Электронное сообщение как доказательство в арбитражном процессе

 

После длительного моратория на внесение поправок в закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», наступает момент, когда внесение в него поправок становится не только возможным, но и целесообразным.

Обсуждение поправок планируется провести в ходе ежегодной конференции «Адвокатура. Государство. Общество», традиционно проводимой адвокатским сообществом в конце года.

Свое видение изменений, которые должен претерпеть закон об адвокатуре, президент Палаты адвокатов Нижегородской области изложил в письме, адресованном в Федеральную палату адвокатов.

В части 1 ст. 64 АПК РФ содержится дефиниция «доказательства по делу». Несмотря на ее наличие, в юридической науке не существует единого мнения относительно понятия, содержания, полноты категории «судебные доказательства».

С точки зрения теории права, для определения данной категории наиболее отвечающей и приемлемой выступает триединая концепция, согласно которой судебные доказательства имеют: содержание — информацию об искомых фактах, обладающую свойством относимости, процессуальную форму — носителя информации, и определенный процессуальный порядок получения и исследования доказательственной информации.

В ч. 2 ст. 64 АПК в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио­ и видеозаписи, иные документы и материалы.

Что касается письменных доказательств, о них упоминает ч. 3 ст. 75 АПК, представляющая для нас наибольший интерес. Данное положение, которое было преобразовано в АПК РФ в связи с готовящимся и в последующем принятым новым ФЗ «Об электронной подписи», позволяет говорить нам о так называемых «электронных доказательствах».

Поскольку законодательного закрепления дефиниции электронное доказательство не существует, автором статьи предлагается рассматривать электронные доказательства как относительно неоднородную группу средств доказывания, имеющую в различных проявлениях сходства с письменными и вещественными доказательствами, объединенную по признаку электронного носителя информации, выполненных в форме цифровой, звуковой и видеозаписи.

Факт существования и признания электронных доказательств неоднократно проявлялся в решениях арбитражных судов и судов общей юрисдикции. Так, например, в Определении ВАС РФ от 23 января 2012 г. № ВАС–17495/11 в качестве доказательств фигурируют электронные документы, сообщения на жестком диске ноутбука, доказательства, полученные через сеть Интернет (лог­файлы при работе с программой для удаленного администрирования).

В качестве разновидности электронных доказательств на практике нередко можно встретить обращение к электронным сообщениям (обмен письмами по e­mail, sms, mms сообщения и даже history централизованных служб мгновенного обмена сообщениями, использующих протокол OSCAR, проще говоря, к примеру, ICQ).

Попытаемся разобраться в возможностях использования таких доказательств, обращаясь, прежде всего, к судебной практике. Допустимость доказательств ­ проблема не фактического, а юридического уровня.

Первой проблемой использования электронных сообщений (далее – ЭС) в качестве доказательств выступает несистематизированность законодательства об электронных документах, отсутствие единого акта, который позволил бы уладить все имеющиеся проблемы практики.

Постановлением Государственной Думы РФ от 15 июня 2011 г. N 5472­5 ГД отклонен проект ФЗ N 159016­4 «Об электронном документе», внесенный В.Я. Комиссаровым (также был отклонен проект ФЗ N 310163­4 «Об электронной торговле»). Поэтому единственным законом, определяющим статус электронного документа, сообщения и информации является ФЗ от 27.07.2006 № 149­ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации». Статья 2 данного закона была дополнена термином «электронный документ».

Другая сложность – различное понимание на практике оговорки «…документы, подписанные ЭЦП или иным аналогом собственноручной подписи, допускаются в качестве письменных доказательств в случаях и в порядке, которые установлены федеральным законом…»: чаще она расценивается как ограничение применения данного вида доказательств.

ЭС ­ информация, переданная или полученная пользователем информационно­телекоммуникационной сети; (п. 10 ст.2 ФЗ № 149);

документированная информация ­ зафиксированная на материальном носителе путем документирования информация с реквизитами, позволяющими определить такую информацию или в установленных случаях ее материальный носитель (п. 11 ст.2).

Т.о., данное ограничение распространяется на документированную информацию, не на подлинник документа. Кстати, вопрос о подлиннике ЭС также является проблемным. Согласно Общероссийскому классификатору управленческой документации (ОКУД) аналоговые документы по виду оформления различаются как:

подлинник — первый или единичный экземпляр документа;

копия — документ, полностью воспроизводящий информацию подлинного документа и все его внешние признаки или часть их, не имеющий юридической силы.

Следовательно, подлинником будет непосредственно сообщение в памяти сервера или компьютера, отправившего сообщение и идентично полученное сообщение другой стороной. В судебном заседании представить жесткий диск является затруднительным, хотя и возможным (например, на обозрение суда был представлен жесткий диск по делу №А65­27216/2012). Все чаще арбитражные суды не приобщают к делу жесткие диски, не исследуют его содержимое, а случаи упоминания жестких дисков в решениях судов сводятся к ссылке на изъятие жесткого диска органами внутренних дел (Дело № А59­1778/2012). Опосредованное исследование такого вида доказательства через заключение специалиста в арбитражных судах также не приветствуется. Таким образом, фактическое исследование жестких дисков или машин­носителей, устройств сервера все чаще сводится к их полному игнорированию.

Единственным выходом из сложившейся ситуации в целях придания легитимности электронному сообщению в качестве доказательства по делу есть возможность использовать институт обеспечения доказательств нотариусом до судебного разбирательства. Электронные письма распечатываются и подшиваются к протоколу. Нотариально заверенный протокол будет доказательством того, что на определенную дату в данных осмотренного компьютера действительно имелись электронные сообщения с конкретной информацией, полученные с определенных адресов. В таком случае доказательственная сила будет закреплена за документированной информацией, но это доказательство не является безусловным и определяющим при разрешении спора, т.к. нотариус не создает доказательство, а придает ему большую силу.

Данные действия осуществляются в соответствии с Основами законодательства о нотариате и Методических рекомендаций по совершению отдельных видов нотариальных действий.

Справедливости ради следует отметить, что в строгом смысле распечатка на бумаге окна браузера не аутентична изображению на экране монитора. В бумажной распечатке добавляются сведения о времени печати и месторасположении файла в Интернете. Представляется, однако, что это формальное соображение не должно становиться преградой на пути правосудия.

Таким образом, электронные сообщения могут быть:

­ скреплены ЭЦП и в электронном либо документированном виде представлены в качестве доказательства – суд считает их в качестве допустимых во всех случаях, о чем свидетельствует судебная практика (порядка использования иных аналогов собственноручной подписи не предусмотрено. Только ЭЦП обеспечивает однозначное соответствие между электронным документом и лицом, его подписавшим, придает способность обеспечить достоверность и аутентичность) Дела № А43­38629/2009, №А56­4862/2010, № А19­22448/2012;

­ не скреплены ЭЦП, заверены нотариусом до судебного заседания, представлены в суд – как правило, суд принимает их вместе с протоколом осмотра сообщения (он будет являться доказательством того, что на определенную дату в данных действительно имелись электронные сообщения, полученные с определенных адресов). Дела № А50­10301/2011, № А60­10411/2013);

­ и самая сложная ситуация: не скреплены ЭЦП, не заверены нотариусом, имеются на момент начала разбирательства в электронном виде. Дела № А41­15927/08, №А56­51983/2010.

Третий вариант является самым сложным и представляет наибольший интерес. Оппонент может возражать о самом факте отправления письма либо применит «золотую оговорку» о том, что сторона должна доказать факт направления именно данным лицом данного письма.

Прибегнуть к помощи нотариуса не всегда возможно: страница веб­сайта может быть с легкостью изменена либо вообще удалена с сервера хост­провайдера. Распечатки, заверенные нотариусом, не всегда достаточно. Ст. 102 Основ также ограничивает возможность обеспечения досудебной стадией.

Общая судебная практика в арбитражном процессе по данному вопросу изложена в постановлении по Делу № А40­59950/09­136­447, а именно: «ЭЦП является реквизитом электронного документа, защищающей его от подделки. Гарантировать достоверность информации, указанной в электронном документе, может только ЭЦП. В отсутствии таковой, информация в машиночитаемом виде не может рассматриваться как письменное доказательство в арбитражном процессе…»

Получается, ЭС может являться допустимым доказательством в суде, только если оно подписано электронной цифровой подписью, но строго с юридической точки зрения допустимым доказательством оно является. Т.о., необходимо подтвердить достоверность сообщения и доказать допустимость (ч. 3 ст. 71 АПК). Для подтверждения придется применить множество технических рычагов. На наш взгляд, приобщение данного доказательства вполне возможно и в строгом смысле процессуального законодательства вполне оправданно.

Встает две проблемы: идентификация – установление лица, от которого исходит документ, и аутентификация – подтверждение того, что представленное доказательство является тем, что о нем заявляет лицо, представившее данное доказательство, подтверждение его подлинности.

Последнее решается с помощью обеспечения доказательств: электронную форму документа преобразовать в бумажную, суду представить документ, ссылаясь на тождественность содержания бумажного документа электронному.

Представляем процесс придания доказательству процессуальной формы, допустимости и достоверности.

В служебной информации письма содержится IP­адрес отправителя, ID­сообщения, почтовая программа, отправитель и получатель данных, даты и время.

Любое ЭС имеет общее для всех строение: конверт (envelope), заголовки (headers) и тело сообщения (body). Пользователь может изменить лишь заголовки и тело сообщения. Конверт используется программами доставки от сервера к серверу. Из заголовков можно узнать почтовый клиент, тип операционной системы, почтовый сервер, внутренние IP и тип фаервола.

То есть, доказать происхождение электронного письма можно. Изначально, мы имели дело с IP, необходимо обратиться к сетевым ресурсам типа WHOIS­сервис, который по адресу выдает домен, провайдера и кому провайдером приписан IP.

Далее необходимо обратиться к провайдеру с запросом, действительно ли с определенного IP было прислано письмо, кто является обладателем данного адреса. Кроме того, необходимо истребовать посредством судебного обеспечения доказательств Лог­файлы, с помощью которых мы можем выяснить, кто работал с этого IP в это время. Лог­файл – файл, содержащий системную информацию о работе сервера и информацию о действиях пользователей: дату и время визита пользователя, IP­адрес компьютера пользователя, ­ наименование браузера пользователя, URL запрошенной пользователем страницы. Они являются самостоятельными сетевыми доказательствами, однако в нашем случае они являются косвенными доказательствами и являют собой средство для подтверждения отправки сообщения конкретным устройством. Но у лог­файлов имеется один существенный недостаток: они не могут записываться бесконечно, стирая более устаревшую информацию. Поэтому возможность их предоставления – дело времени.

Проблема на том не заканчивается. Если почта, с которой отправлялось письмо, является общедоступной и бесплатной (домен, вроде mail.ru), для ее работы используются публичные прокси­сервера. То есть отследить и предоставить информацию о том, что именно данный человек отправил конкретное письмо, не представляется возможным. В случае если компания использует корпоративную почту, имеется возможность приобщить сообщение в качестве доказательства.

В локальной сети компании есть устройства, которые могут отправлять пакетные данные. Для того, чтобы обезопасить сеть, чтобы устранить возможность утечки коммерческой информации и минимизировать затраты на трафик, каждому пользователю присваивается на домене почты свой адрес. Т.о., каждый владелец почты имеет возможность выйти только со своего компьютера, у которого имеется свой идентификатор, в локальной сети компании имеется свои лог­файлы. Воспользовавшись ст. 72 АПК мы можем их запросить. На практике суды пришли к выводу об аналогии правил обеспечения иска на процесс обеспечения доказательств.

Следующая проблема – обоснование ходатайства (Дело № КГ­А40/6565­09 в удовлетворении заявления об обеспечении доказательств отказано правомерно, так как заявитель не доказал необходимости принятия мер по обеспечению доказательств лог­файлов с информацией об IP).

Итак, истребовав лог­файлы отправителя, мы точно можем представить суду системную информацию о работе сервера и о действиях пользователей, дату и время визита пользователя, о том, какое уполномоченное лицо, в какое время, каким способом произвело действие с файлами сайта на сервере. По способу авторизации можно установить лицо, ответственное за все совершенные им или от его имени действия. Доказательство будет приобщено и упростит задачу установления истины по делу. (Дела № А40­34889/08­59­310, № А53­17187/2012).

Поскольку процедура получения, представления и исследования электронных доказательств является технически сложной, хотелось бы указать на несколько способов, как заранее установить возможность использования переписки в качестве доказательства:

­ самый надежный способ, который позволит подтвердить юридическую силу электронной переписки, – электронно­цифровая подпись;

­ для придания легитимности электронному сообщению в качестве доказательства по делу есть возможность использовать институт обеспечения доказательств нотариусом до судебного разбирательства;

­ включить оговорку о статусе электронной переписки непосредственно в договор либо стороны предусматривают в договоре, что уведомления и сообщения, отправленные по факсу или электронной почте, признаются сторонами, но должны дополнительно подтверждаться в течение определенного срока (Дела № А56­42419/2007, № А53­8075/2011);

­ выслать контрагенту обычное письмо, в котором будет несколько ссылок на электронную переписку.

Таким образом, на сегодняшний день далеко не все суды так охотно идут на придание доказательственной силы ЭС, несмотря на огромный рывок вперед, который был сделан посредством Постановлений Пленумов, Президиумов и Информационных писем ВАС РФ. Мы считаем это недостатком в работе судов, который, надеемся, в скором времени будет устранен, поскольку арбитражные суды как никто другой идут в ногу со временем, «информационным веком», в ногу с IT ­ технологиями.