Субординация при банкротстве: что нужно знать адвокату?
В статье рассмотрены основные институты из Обзора судебной практики Верховного Суда РФ по субординации от 29.01.20201; приводится свежая судебная практика, позволяющая адвокату правильно применить разъяснения в части соглашения о покрытии и субординации. Выводы, сделанные в статье, будут полезны не только специалистам в сфере банкротства, но и при консультировании доверителей по вопросам корпоративного права.
В понятии «контроля» много общего с такими словами, как «владение» или «господство». В английском языке под этим словом понимается «сила управлять, иметь влияние на объект»2. Неслучайно Дэвид Бэйн, известный исследователь корпоративного контроля, указывал, что его существом является владение, захват3.
Российский правопорядок также знаком с понятиями «контролирующее лицо» и «подконтрольное лицо»4, а также тождественными им «бенефициар» и «лицо, фактически оказывающее влияние на деятельность общества». Законодательно установлена ответственность контролирующего лица за нарушение обязанности действовать в интересах корпорации (ст.53.1 ГК РФ, гл. III.2 Федерального закона от 26.10.2002 №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»).
Однако в законодательстве отсутствует единый критерий, позволяющий определить наличие у лица контроля. Это объясняется тем, что у бенефициара нет мотива раскрыть своё истинное положение. Нередко он скрывается за маской сотрудника, внешнего кредитора либо за юридически безупречным «фасадом» подконтрольных корпораций, что не позволяет применить какой-либо формальный критерий (владение существенной долей в уставном капитале). Как верно отмечал Верховный Суд РФ, выявление такого лица осложняется отсутствием каких-либо локальных актов, устанавливающих правила и стандарты поведения такого лица по отношению к подконтрольной корпорации, что приводит к повышению значимости косвенных доказательств5.
В то же время все контролирующие лица обладают схожим интересом: извлечение прибыли из корпорации с одновременной минимизацией своего собственного риска. На практике это приводит к тому, что российские общества часто не обладают самостоятельным достаточным капиталом и финансируются за счёт предоставления займов.
В ситуации банкротства подконтрольной корпорации подобный интерес, реализованный через механизм займа, противостоит интересам независимых кредиторов. Так, в одном из дел Верховный Суд РФ указал, что отказ контролирующего лица докапитализировать общество традиционным путем (взнос в уставный капитал) и финансирование за счет предоставления займов в условиях очевидного несоответствия полученного корпорацией имущества влечёт дисбаланс прав должника и прав независимых кредиторов6. Для разрешения назревшей проблемы Верховный Суд РФ опубликовал «Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц» (утв. 29.01.2020) (далее - Обзор по субординации; Обзор).
Критерии применения. Можно выделить два главных критерия для применения Обзора: 1) наличие аффилированности кредитора и должника; 2) наличие гражданско-правовых отношений. Если требования имеют корпоративную природу, то тогда положения Обзора не применяются. В качестве примера приведём определение ВС РФ по делу о банкротстве АО «Дека», в котором суд отказался применять Обзор, поскольку посчитал корпоративным исполнение подконтрольным обществом, как поручителем, обязательства, связанного с приобретением контролирующим лицом акций компании – поручителя7.
Если же оба критерия имеются, то тогда расширяется предмет доказывания. Нужно установить дополнительные факты: 1) финансирование должника со стороны общества по договору купли-продажи; 2) предоставление финансирования под влиянием контролирующего лица; 3) имущественное положение должника в момент получения финансирования8.
В результате есть два возможных варианта: 1) установление наличия соглашения о покрытии и отказ во включении требований; 2) установление компенсационного финансирования и понижение в очередности (субординация требования).
Разберём каждый из них в отдельности.
Соглашение о покрытии. Это соглашение о предоставлении должнику компенсации (платёж в пользу внешних кредиторов; исполнение поручителя; предоставление имущества) за изъятые из его оборота активы (распределённые кредитные средства). Для подтверждения этих фактов следует установить три обстоятельства: 1) наличие отношений покрытия (предполагается); 2) исполнение внешнему кредитору; 3) возмещение исполненного (предполагается). Такое соглашение не всегда оформляется в письменной форме, но может вытекать из соответствующего поведения сторон9.
Если эта совокупность будет установлена, то суд отказывает в удовлетворении заявления о включении в реестр требований кредиторов со ссылкой на отказ в применении правил суброгации.
Компенсационное финансирование. Это финансирование компании в состоянии имущественного кризиса (при наличии признаков банкротства) для восстановления «докризисного» уровня. Для подтверждения компенсационного финансирования следует установить два обстоятельства: 1) момент имущественного кризиса; 2) финансирование деятельности должника. Последствием компенсационного финансирования является понижение в очередности по сравнению с правилами ст. 134 Закона о банкротстве. Требования такого кредитора будут установлены после «опоздавших кредиторов», но до требований участников в составе ликвидационной квоты.
Понижение в очередности связано с тем, что контролирующее лицо в условиях кризиса вместо стандартного поведения (обращение с заявлением о банкротстве подконтрольной корпорации) предоставляет финансирование, чтобы избежать банкротства. По мнению Верховного Суда РФ, тем самым контролирующее лицо принимает риск утраты данного финансирования на случай объективного банкротства10.
Соответственно, значимым фактом является контроль над должником: был ли он на момент компенсационного финансирования? Как впоследствии ответила практика, когда контроль утрачен, то требования могут быть включены наравне с другими кредиторами, если будет установлено, что момент наступления финансового кризиса у должника возник после утраты контроля11.
Также не будет понижена очередность погашения, если право требования к должнику было приобретено у независимого кредитора после введения в отношении должника процедуры наблюдения12.
Ещё одним исключением из правил о субординации является наличие в реестре требований кредиторов аналогичных требований аффилированных лиц13. При отсутствии независимых кредиторов правила о субординации не применяются даже при наличии корпоративного конфликта14.
Наконец, не будут понижены требования о возврате финансирования, предоставленного должнику контролирующим лицом в период моратория на банкротство15.
Подводя итог, отметим основные рекомендации для адвокатов при применении положений Обзора:
1) Аффилированность кредитора автоматически не влечёт отказ во включении в реестр либо понижение в очередности.
На аффилированного кредитора возлагается бремя опровержения наличия соглашения о покрытии и раскрытия всех обстоятельств отношений между сторонами обязательства.
2) Если не установлено наличие отношений о покрытии, нужно доказать (или опровергнуть) компенсационное финансирование. Практикой уже выработаны исключения, когда финансирование аффилированным лицом не признается компенсационным.
3) Выводы из Обзора в части поведения аффилированных лиц могут быть использованы при рассмотрении иных споров, связанных с участием аффилированных или контролирующих лиц. Соответственно, как на этапе оформления отношений внутри группы компаний, так и на этапе рассмотрения споров о несостоятельности, следует учитывать возможность применения позиции ВС РФ. При представлении интересов таких лиц адвокату следует заявлять более активную позицию в сборе доказательств.
В заключении важно подчеркнуть, что Обзор по субординации – это особо ценный материал в работе адвоката. Выводы из него уже сегодня меняют сложившееся подходы судов в части взаимоотношений аффилированных лиц, входящих в холдинг, что неизбежно отразится на иных сферах судебной деятельности, в первую очередь, на налоговых и корпоративных спорах.
1. «Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 29.01.2020) // Опубликовано на сайте ВС РФ [URL: http://www.supcourt.ru/documents/thematics/28682/, дата обращения: 22.12.2020].
2. Кэмбриджский словарь // Электронный ресурс https://dictionary.cambridge.org/dictionary/english-russian/control_1 (дата обращения 12.04.2020 г.).
3. Davin C. Bayne, «The Definition of Corporate Control», Saint Louis University Law Journal 9, no.4 (Summer 1965): p. 449.
4. Бойко Т.С. Защита прав и интересов миноритарных участников непубличного общества в праве России, США и Великобритании. – Москва: Статут, 2019. С. 59.
5. Определение ВС РФ от 24.08.2020 №305-ЭС20-5422 (1,2)
6. Пункты 1 и 9 «Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 29.01.2020) // Опубликовано на сайте ВС РФ [URL: http://www.supcourt.ru/documents/thematics/28682/, дата обращения: 22.12.2020].
7.Определение ВС РФ от 19.11.2020 №307-ЭС20-2151 (4-8).
8. Определение ВС РФ от 19.10.2020 №307-ЭС20-6662 (4)
9. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 26.08.2020 №Ф05-8270/2018 по делу №А40-75222/2017.
10. Пункт 10 «Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 29.01.2020) // Опубликовано на сайте ВС РФ [URL: http://www.supcourt.ru/documents/thematics/28682/, дата обращения: 22.12.2020].
11. Определение ВС РФ от 19.10.2020 №307-ЭС19-1671 (2,3,4).
12. Пункт 17 «Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2020)» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 25.11.2020).
13. Определение ВС РФ от 17.03.2020 №307-ЭС19-10177 (4).
14. Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 10.11.2020 №Ф03-4324/2020 по делу №А59-1019/2018.
15. пункт 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ (далее – ВС РФ) от 24.12.2020 № 44 «О некоторых вопросах применения положений статьи 9.1 Федерального закона от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».