Отказ от защиты и форма соглашения

Периодически в прессе, на форумах, между адвокатами возникают дискуссии о том, имеет ли право адвокат прекратить защищать доверителя в случае неоплаты последним гонорара в оговоренных сумме и срок.

В последнее время вопрос возник с новой остротой, несколько региональных адвокатских палат направили запросы на эту тему в Комиссию ФПА по этике и стандартам (далее КЭС), а 26.09.2018 в Адвокатской палате Московской области состоялось весьма представительное обсуждение на тему «Основания прекращения участия адвоката-защитника в уголовном деле».
Хочу поделиться своим мнением и, возможно, вызвать дискуссию среди нижегородских коллег. Тем более, как я понял из опубликованной в августовском номере «Нижегородского адвоката» статьи адвоката Е.В. Людиншиной, с подобными проблемами сталкиваются и нижегородские адвокаты.
Вот как описывает ситуацию автор. Судебное разбирательство в суде I-ой инстанции длилось в общей сложности около 1,5 лет. Гонорар выплачен только первые 6 месяцев. При этом адвокатом в судебном заседании было в общей сложности заявлено более 250 ходатайств, приносились возражения на действия председательствующего, направлялись адвокатские запросы и проч. Таким образом, адвокатом была проделана большая работа, а предусмотренная соглашением ежемесячная оплата была «более, чем скромной». Хорошо еще, что суд шел, как я понял, в Нижнем Новгороде, а не в области или, тем паче, не в ином регионе.
В итоге адвокату пришлось взыскивать гонорар в судебном порядке.
Итак, согласно подп. 6 п. 4 ст. 6 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее Закон об адвокатуре) адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты.
В Кодексе профессиональной этики адвоката (далее также КПЭА) в п. 2 ст. 13 этот запрет раскрыт чуть более подробно: адвокат, принявший в порядке назначения или по соглашению поручение на осуществление защиты по уголовному делу, не вправе отказаться от защиты, кроме случаев, указанных в законе, и должен выполнять обязанности защитника, включая, при необходимости, подготовку и подачу апелляционной жалобы на приговор суда.
Как мы знаем, защита имеет место по уголовным делам в отношении подозреваемых и обвиняемых (ч. 1 ст. 49 УПК РФ) и по делам об административных правонарушениях в отношении лица, против которого ведется производство по делу об административном правонарушении (ч. 1 ст. 25.5 КоАП РФ).
Недопустимость отказа от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого повторен в ч. 7 ст. 49 УПК РФ. В КоАП РФ такой нормы нет.
Стандарт осуществления адвокатом защиты в уголовном судопроизводстве (принят VIII Всероссийским съездом адвокатов 20.04.2017) продублировал норму Закона об адвокатуре и положение КПЭА, дополнив исключения из нее указанием на возможность отказа от защиты в случаях, указанных не только в законе, но и в разъяснениях КЭС, утвержденными Советом ФПА.
Недопустимость отказа от принятой на себя защиты, по мнению многих коллег, вытекает из социальной функции адвокатуры и публично-правового характера отношений между адвокатом и доверителем, вследствие чего адвокат продолжает оказывать юридическую помощь доверителю, у которого возникли трудности материального характера, и он не в состоянии продолжать оплачивать гонорар.
Однако, как описывает ситуацию Е.В. Людиншина (уверен, что это типичный пример), ни о каких материальных затруднениях у доверителя речь не шла. Доверитель, как пишет адвокат, захотел «сэкономить», когда «общая картина для подсудимого стала положительной». При этом адвокату дали понять, что доверителю и его родителям известно, что от принятого на себя поручения отказаться на не имеет права и должна довести данное дело до конца.
Коллеги, придерживающиеся иной позиции, говоря об отсутствии обязанности адвоката продолжать защиту при отсутствии оплаты гонорара, ссылаются на запрет принудительного труда, установленный ч. 2 ст. 37 Конституции РФ.
Несомненно, этот межотраслевой принцип права может применяться к труду адвоката, тогда как нормы Трудового кодекса РФ не применимы, поскольку адвокат не состоит в трудовых отношениях с доверителем. Применять надо непосредственно нормы международных договоров, а именно:
- Конвенции Международной организации труда № 29 о принудительном или обязательном труде,
- Конвенции о защите прав человека и основных свобод,
- Конвенции Международной организации труда N 105 об упразднении принудительного труда.
Определение термина «принудительный или обязательный труд» содержится в Конвенции № 29 и означает всякую работу или службу, требуемую от какого-либо лица под угрозой какого-либо наказания, для которой это лицо не предложило добровольно своих услуг. То есть это труд не добровольный и под угрозой наказания. Европейский суд по правам человека (далее ЕСПЧ, Европейский суд) обращался к толкованию принудительного труда применительно к адвокатской деятельности, в частности, в делах № 08919/80 Van Der Mussele v. Belgium, постановление от 1983.11.23 и № 31950/06 Graziani-Weiss v. Austria, постановление от 18.10.2011. По обоим делам Европейский суд указал, что поскольку адвокаты знали о такой их обязанности (в определенных случаях осуществлять адвокатскую деятельность без оплаты), то они добровольно и предварительно дали на нее согласие, а потому такой труд не может рассматриваться как принудительный.
Однако, ЕСПЧ указал на необходимость учета еще и такого обстоятельства как соразмерность бремени (бесплатной работы), возложенного на заявителей. В указанных конкретных случаях Европейский суд пришел к выводу о соразмерности, поскольку заявители в обоих случаях не утверждали, что возложенная на них работа без оплаты была слишком длительной, сложной или затратной. Таким образом, можно прийти к выводу о том, что если на адвоката возлагается обязанность осуществлять защиту без гонорара по слишком большому числу дел, либо эта работа требует слишком много затрат, в том числе временных, либо адвокат вынужден оплачивать командировочные расходы в слишком большом размере, либо по иным обстоятельствам бремя является несоразмерным и у адвоката не остается достаточного времени для выполнения платной работы, то такая обязанность может рассматриваться как принудительный труд, что является нарушением ст. 4 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод.
Поскольку имеют место категории соразмерно/несоразмерно, пропорционально/ непропорционально, которые носят оценочный характер, то нет никаких гарантий, что квалификационная комиссия палаты или суд не признают отказ адвоката от защиты по мотиву принудительного характера труда неправомерным.
Гораздо более перспективным мне видится обращение  к рассуждениям о юридической основе участия адвоката в деле.
Защита осуществляется адвокатом на основании соглашения об оказании юридической помощи (дела по назначению я не рассматриваю). В связи с этим в случае расторжения соглашения отпадает основание для участия адвоката в деле, что не является отказом от защиты.
Соглашение – это гражданско-правовой договор, заключаемый в простой письменной форме между доверителем и адвокатом (адвокатами), на оказание юридической помощи самому доверителю или назначенному им лицу.
Вопросы расторжения соглашения об оказании юридической помощи регулируются Гражданским кодексом РФ с изъятиями, предусмотренными Законом об адвокатуре. Вопросы изменения и расторжения договора регламентирует гл. 29 Гражданского кодекса РФ.
Советник ФПА РФ В. Раудин предложил целых три варианта формулировок в соглашении об оказании юридической помощи, которые бы помогли адвокату его правомерно расторгнуть при неуплате доверителем гонорара: 1) условие о том, что просрочка платежа доверителем является офертой расторгнуть соглашение, который адвокат вправе акцептовать; 2) включение в соглашение опциона на его расторжение; 3) заключение соглашения под отменительным условием.
Первые два варианта, на мой взгляд, слишком экзотичны, а потому малоприменимы. А вот третий вариант вполне можно рассматривать как руководство к действию. О нем писал Г.М. Резник на страницах Адвокатской газеты: «в соглашение следует включать пункт о том, что при невыплате в обусловленные сроки вознаграждения адвоката (или аванса) и компенсации понесенных им расходов соглашение считается расторгнутым» (Г.Резник «Когда правомерен отказ от защиты» http://old.advgazeta.ru/rubrics/8/1264).
На упомянутом выше круглом столе в АПМО «Основания прекращения участия адвоката-защитника в уголовном деле» многие коллеги обращали внимание на необходимость включения в соглашение формулировки о расторжении соглашения по инициативе доверителя при неоплате им гонорара.
Советом Палаты адвокатов Нижегородской области 09.01.2013 утверждено Положение о порядке заключения соглашения (договора) об оказании юридической помощи, а также форма соглашения об оказании юридической помощи. В Положении указаны основания прекращения соглашения об оказании юридической помощи:
1. Надлежащее исполнение поручения, предусмотренного соглашением.
2. Истечением срока, на который заключено соглашение.
3. Признание Доверителя недееспособным, ограниченно дееспособным или безвестно отсутствующим.
4. Досрочное расторжение соглашения, а именно:
- по взаимному согласию сторон соглашения;
- в связи с отказом доверителя от поручения;
- в связи с отказом адвоката от исполнения поручения в случаях невыполнения доверителем принятых на себя обязательств, за исключением принятой защиты по уголовному делу, или обнаружения обстоятельств, при которых адвокат был не вправе принимать поручение или не может выполнить его в дальнейшем;
- в связи с приостановлением или прекращением статуса адвоката, с которым заключено соглашение.
Таким образом, считаю целесообразным внесение в Положение и в форму соглашения, утвержденные Советом ПАНО, дополнений, разрешающих включать в Соглашение об оказании юридической помощи условия о расторжении соглашения по инициативе доверителя при неоплате им в оговоренный срок гонорара или компенсации (авансирования) расходов.
В этом случае ситуации, описанной адвокатом Е.В. Людиншиной, удастся избежать.