Красильникова Марина Ивановна, адвокат на кабинете.
Опубликовано в №03-2018
В последнее время мы наблюдаем активное изменение законодательства в части вопросов, регулирующих ответственность недобросовестных руководителей. Законодатель повсеместно модернизирует «старые» инструменты и разрабатывает новые методы правового воздействия на лиц, принимающих решения в компании.
Одним из инструментов стало внесение изменений в ФЗ №127 от 26.10.2002 года «О несостоятельности (банкротстве)». Так, в ходе реформирования ст.10 закона о банкротстве, на протяжении длительного времени складывалась судебная практика с прецедентами о привлечении руководства компании к субсидиарной ответственности. В результате длительных реформ статья 10 из закона о банкротстве утратила силу, а на ее место пришла новая глава III.2 закона о банкротстве, регулирующая вопросы привлечения руководителей и контролирующих должника лиц к субсидиарной к ответственности перед его кредиторами.
В свою очередь, Пленум Верховного суда РФ, с целью обеспечения единства применения судами практики, в декабре 2017 года принял Постановление №53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве», позволяющее раскрыть все тонкости определения правового статуса контролирующих лиц и их ответственность.
Невозможно не согласиться с мнением многих юристов, что в настоящее время мы являемся свидетелями такого правового явления, что в странах англосаксонской системы права называется «снятие корпоративной вуали», а в Германии носит наименование «пронизывающей ответственности». Однако в наших реалиях, условиях активного правового развития и экономического кризиса, повсеместное привлечение контролирующих лиц к ответственности могло стать моментом, «удушающим бизнес», в связи с чем, принятое Постановление во многом представляется «лучиком света».
Повсеместная «охота» на руководителей практически обесценила институт об ограниченной ответственности собственников бизнеса размером уставного капитала. В первом же пункте Постановления Верховный суд указал на обратное: привлечение контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности является исключительным механизмом восстановления нарушенных прав кредиторов, и при его применении необходимо учитывать как сущность конструкции юридического лица и наличие у участников широкой свободы усмотрения при принятии деловых решений, так и запрет на причинение ими вреда независимым участникам оборота посредством недобросовестного использования института юридического лица.
В связи с тем, что на практике зачастую мы сталкиваемся с наличием и фактического, и «номинального» директора, Верховный суд разъяснил, что судам необходимо не формально определять контролирующее лицо – путем установления наличия у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания, но в каждом конкретном деле изучать степень вовлеченности лица в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника, устанавливая факт: если сделки, изменившие экономическую и юридическую судьбу должника, заключены под влиянием лица, определившего существенные условия этих сделок, такое лицо подлежит признанию контролирующим должника.
При этом суд указал, что для признания лица контролирующим не достаточно одного факта родства или свойства с членами органов должника, либо передачи полномочий по совершению ординарных сделок, в том числе обычной хозяйственной деятельности. Замещение управляющей должности может являться основанием для признания лица контролирующим только в совокупности всех факторов и наличия причиненного вреда.
Рассматривая данный вопрос, невозможно не обратить внимание на Письмо ФНС от 16.08.2017 № СА-4-18/16148@ за подписью замглавы службы Сергея Аракелова, в котором предложено расценивать как признаки контролирующего лица совместную учебу или работу. Конечно, к письмам ФНС можно относиться по-разному, но знать о позиции налогового ведомства полагаю необходимым.
Пленум разъяснил, что субсидиарную ответственность несут как фактический, так и номинальный руководитель, лишь формально входящий в состав управляющего органа и передавший полномочия управления фактическому руководителю (например, по доверенности или иных случаях). Последний - поскольку он не утрачивает статус контролирующего лица.
Впрочем, для уменьшения субсидиарной ответственности номинального руководителя определены некоторые основания. Например, если благодаря раскрытой им информации, недоступной независимым участникам оборота, были установлены фактический руководитель или имущество фактического руководителя (скрывавшееся), за счет которого могут быть удовлетворены требования кредиторов. Важно также, насколько действия номинального руководителя поспособствовали восстановлению нарушенных прав кредиторов и компенсации их имущественных потерь.
Названы способы защиты и возможности опровержения от упреков в недобросовестном поведении контролирующего лица. Например, доказывание возмездного приобретения актива на условиях, на которых в сравнимых обстоятельствах обычно совершаются аналогичные сделки. Или, что операции, приносящие доход, отражены в соответствии с их действительным экономическим смыслом, а полученная им выгода обусловлена разумными экономическими признаками. Этот перечень обстоятельств не является исчерпывающим, поэтому предоставляется широкая возможность для доказывания добросовестности действий руководителя.
При изучении вопроса о привлечении к ответственности контролирующих должника лиц, не избежать анализа судебной практики, складывающейся после принятия разъяснений. Как она показывает, суд, учитывая сложность процесса доказывания по данной категории дел, в полной мере отошел от формального подхода в вопросе предоставления доказательств и процесса доказывания. Так 15 февраля 2018 года ВС РФ вынес определение № 302-ЭС14-1472 (4,5,7) по делу А19-1677/2013, в котором указал, что «конечный бенефициар, не имеющий соответствующих формальных полномочий, не заинтересован в раскрытии своего статуса контролирующего лица. Наоборот, он обычно скрывает наличие возможности оказания влияния на должника. Его отношения с подконтрольным обществом не регламентированы какими-либо нормативными или локальными актами, которые бы устанавливали соответствующие правила, стандарты поведения. В такой ситуации судам следовало проанализировать поведение привлекаемого к ответственности лица и должника. О наличии подконтрольности, в частности, могли свидетельствовать следующие обстоятельства: действия названных субъектов синхронны в отсутствие к тому объективных экономических причин; они противоречат экономическим интересам должника и одновременно ведут к существенному приросту имущества лица, привлекаемого к ответственности; данные действия не могли иметь место ни при каких иных обстоятельствах, кроме как при наличии подчиненности одного другому и т.д. Учитывая объективную сложность получения арбитражным управляющим, кредиторами отсутствующих у них прямых доказательств дачи указаний, судами должна приниматься во внимание совокупность согласующихся между собой косвенных доказательств, сформированная на основании анализа поведения упомянутых субъектов. Если заинтересованные лица привели достаточно серьезные доводы и представили существенные косвенные доказательства, которые во взаимосвязи позволяют признать убедительными их аргументы о возникновении отношений фактического контроля и подчиненности, в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания обратного переходит на привлекаемое к ответственности лицо…».
В Постановлении Пленума раскрыты условия ответственности руководителя за неподачу заявления должника о собственном банкротстве: наличие причинно-следственной связи между неподачей заявления о банкротстве и невозможностью удовлетворения требований кредиторов.
Указаны и основания для освобождения от ответственности. Размер ответственности директора за непризнание компании банкротом равен совокупному размеру обязательств компании - должника, которые возникли в период со дня истечения месячного срока для подачи заявления и до дня возбуждения дела о банкротстве. В случае, если доказано, что при надлежащем исполнении руководителем обязанности по подаче заявления размер таких расходов был бы меньше, ответственность наступает в размере превышения, вызванного бездействием.
В размер ответственности не включаются обязательства перед теми кредиторами, которые знали или должны были знать о том, что у руководителя уже возникла обязанность признать компанию банкротом. Исключение составляют недобровольные кредиторы, которые независимо от их воли вынуждены были вступить в отношения с должником, такие, например, как кредиторы по деликтным обязательствам, либо ИФНС.
В то же время исполнение обязанности по признанию самостоятельного банкротства не ставится в зависимость от наличия достаточных средств для финансирования процедур банкротства. Как указал суд, необходимые на эти цели расходы могут быть отнесены на учредителей должника.
В случае, когда несколько контролирующих должника лиц действовали независимо, а действий каждого из них было достаточно для наступления объективного банкротства должника, указанные лица будут нести субсидиарную ответственность солидарно.
Если предыдущий директор не передал действующему директору документы, это не освобождает последнего от ответственности, так как после вступления в должность, действуя добросовестно, он обязан совершить все необходимые действия по истребованию документации либо по восстановлению документации иным имеющимся образом. В случае, если директором не будут предприняты указанные действия, отвечать будут оба солидарно.
Верховный суд привел примеры, когда действия юридического лица будут расценены как неправомерные:
– принятие ключевых деловых решений с нарушением принципов добросовестности и разумности, в том числе согласование, заключение или одобрение сделок на заведомо невыгодных условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом («фирмой-однодневкой» и т.п.);
– дача указаний по поводу совершения явно убыточных операций;
– назначение на руководящие должности лиц, результат деятельности которых будет очевидно не соответствовать интересам возглавляемой организации
– создание и поддержание такой системы управления должником, которая нацелена на систематическое извлечение выгоды третьим лицом во вред должнику и его кредиторам, и т.д.
При проведении оценки суду надлежит исследовать совокупность сделок и других операций, совершенных под влиянием контролирующего лица (нескольких контролирующих лиц), способствовавших возникновению кризисной ситуации, ее развитию и переходу в стадию объективного банкротства.
Красной нитью через все постановление проходит напоминание о том, что все - таки это «и про бизнес тоже»! В связи с чем, постановление раз за разом возвращает нас к вопросу о разумности и добросовестности руководителя. В настоящее время обстоятельства экономически сложны во всем мире. В случае, если руководитель должника докажет, что само по себе возникновение признаков неплатежеспособности не свидетельствовало об объективном банкротстве, и он, несмотря на временные финансовые затруднения, добросовестно рассчитывал на их преодоление в разумный срок, приложил необходимые усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план, докажет факт, что сложившаяся ситуация обусловлена исключительно внешними факторами – неблагоприятной рыночной конъюнктурой, существенным изменением условий ведения бизнеса, авариями, стихийными бедствиями, иными событиями, то такой руководитель может быть освобожден от субсидиарной ответственности на тот период, пока выполнение его плана являлось разумным с точки зрения обычного руководителя, находящегося в сходных обстоятельствах.
Полагаем, что речь идет о так называемом правиле «защиты делового решения», признаваемом зарубежными правопорядками. Применяя это правило, суды должны руководствоваться сложившейся практикой его применения в корпоративных отношениях.
В случае, когда банкротство было обусловлено и незаконным поведением контролирующего лица, и внешними факторами вне зоны контроля такого лица, размер ответственности подлежит пропорциональному уменьшению в размере того имущественного вреда, в причинении которого вина ответчика отсутствует.
Давая детальные разъяснения по многим правовым аспектам привлечения контролирующих лиц к ответственности, Верховный Суд, вместе с тем, сохранил возможность вариативности при рассмотрении судами споров о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих лиц. В основе вариативности заложена обязанность судов оценивать экономическую целесообразность принимаемых бизнесом деловых решений.