Шиндяпин Аркадий Витальевич стажер адвокатской конторы Московского района НОКА.
Путешествия и туризм – два неразрывно связанных понятия, которые характеризуют определенные потребности человечества в стремлении к миропознанию в целях развития торговли, освоения новых территорий и поисков новых ресурсов для деятельности.
Туристические компании, делятся на две категории: операторы и агенты. Туроператоры производят то, что принято называть туристическим продуктом: выкупают номера в гостиницах, заказывают чартерные рейсы, планируют туры и экскурсионные маршруты, организуют встречи т.п.
Агентства реализуют продукцию операторов, являясь, по сути, розничными продавцами. Причем прибыль они получают не вследствие произвольно устанавливаемой розничной наценки, а за счет получаемых от операторов комиссионных, размер которых составляет примерно 10% от стоимости тура.
Отношения между турагентствами и операторскими компаниями строятся на основе договоров поручения, агентских договоров по типу поручения, а также смешанных договоров, включающих в себя элементы договора поручения и возмездного оказания услуг. В России операторская и агентская деятельность может осуществляться одной компанией - для этого нужно всего лишь получить две соответствующих лицензии. В ряде западных стран такое совмещение запрещено законодательно. И это логично, так как такое совмещение может негативно сказаться на качестве предоставляемых услуг.
В соответствии со ст. 10 Закона о туристской деятельности реализация туристского продукта осуществляется на основании договора, заключаемого с туроператором либо турагентом. По смыслу ст. 1 и 9 указанного Закона туроператор формирует, продвигает и реализует туристский продукт, а также обеспечивает оказание туристских услуг, тогда как турагент в формировании продукта и оказании услуг не участвует, а лишь осуществляет продвижение и реализацию продукта определенного туроператора.
При возникновении спора при заключении договора непосредственно с туроператором исполнитель услуги и лицо, непосредственно подписавшее договор с потребителем, совпадают, и проблемы разграничения ответственности нет. Разрешение же спора, вытекающего из договора, заключенного с турагентом, связано с разграничением ответственности последнего и туроператора. Такое разграничение может зависеть от условий договора о реализации туристского продукта, а также от поведения турагента и туроператора.
По общему правилу ответственность перед туристом и (или) иным заказчиком за качество исполнения обязательств по договору о реализации туристского продукта, заключенному турагентом как от имени туроператора, так и от своего имени, несет туроператор (в том числе за неоказание или ненадлежащее оказание туристам услуг, входящих в туристский продукт, независимо от того, кем должны были оказываться или оказывались эти услуги), если федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации не установлено, что ответственность перед туристами несет третье лицо (ст. 9 Закона о туристской деятельности).
Следует отметить, что приведенное толкование закона содержится в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 28 июня 2012 года № 17 «О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей».
До принятия указанного постановления суды, разграничивая ответственность туроператора и турагента, в каждом случае исходили из содержания договора агентирования (об оказании туристских услуг), ответственность по которому может нести как агент (турагент), так и принципал (туроператор) в зависимости от условий договора. В настоящее время для разграничения ответственности данные условия договора значения не имеют.
Турагент может рассматриваться самостоятельным субъектом ответственности в следующих случаях:
Если на турагента возлагается ответственность, когда он заключает договор агентирования по форме комиссии от своего имени, а также от своего имени производит расчеты по сделке (ст. 37 Закона о защите прав потребителей, п. 1 ст. 1005 ГК РФ). Следует отметить, что по всем изученным делам договор о туристическом обслуживании заключался именно в такой форме. В данном случае ответственность наступает в пределах агентского вознаграждения. В тех случаях, если нарушение права потребителя связано с качеством предоставления услуг, за которое отвечает туроператор, агентское вознаграждение, исходя из ст. 15 ГК РФ, может рассматриваться как убыток потребителя, отнесенный на основного исполнителя (туроператора) (п. 48 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 июня 2012 года № 17). На турагента также возлагается ответственность по договору о туристском обслуживании в связи с оказанием услуг, исполнителем которых является непосредственно турагент (трансфер до аэропорта, оформление виз и т.п.). Также на турагента может быть возложена ответственность в случае неисполнения услуги по его вине (перечисление денежных средств не указанному в договоре с потребителем туроператору и т.п.).
В качестве следующего участника туристских правоотношений нельзя не назвать и государство. Именно государство в лице законодательных и исполнительных органов власти осуществляет регистрацию туристских компаний; проводит контроль над качеством оказываемых услуг; устанавливает минимальные и необходимые требования к туристским услугам посредством разработки и принятия государственных стандартов; регулирует взаимоотношения между туристской компанией и туристом, туристской компанией и посредниками с помощью законодательного регулирования.
Взаимодействие между различными субъектами туристской деятельности (туристом, туроператором, турагентом, государственными органами, средствами размещения, развлечения, питания, перевозки) можно представить, как абсолютное сочетание необходимых и достаточных для осуществления туристской деятельности контактов.
Представляется, что туристические правоотношения являются составной частью гражданских правоотношений, в связи с чем, в качестве обязательного участника (субъекта) будет присутствовать покупатель или потребитель.
На стороне потребителя (покупателя, заказчика) в туристских правоотношениях выступает турист.
В настоящее время российское определение понятия «турист» ст.1 Федерального Закона РФ «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» (ФЗ от 24.11.1996г №132 с последующими изменениями и дополнениями) во многом совпадает с международным определением, содержащимся в резолюции Конференции ООН по международному туризму и путешествиям (Рим, 1963год): «турист - потребитель (заказчик) тура, туристского продукта или туристских услуг; временный посетитель местности, населенного пункта, территории или страны независимо от его гражданства, национальности, пола, языка и религии; находящийся в данной местности не менее чем 24 ч., но не более 12 месяцев в течение календарного года, или находящийся вне места своего проживания в пределах своей страны и осуществляющий по меньшей мере одну ночевку; путешествующий ради удовольствия или с познавательными, лечебными, деловыми целями и не занимающийся при этом деятельностью в месте временного пребывания, оплачиваемой из местного источника».
Согласно доктрине права, все участники правоотношений должны наделяться взаимными правами, обязанностями, и должны обеспечиваться возможностью равного государственного принуждения.
Для единого толкования закона и удобства его применения, логичнее было бы определить для субъектов туристкой деятельности четкие правовые положения, перечислив их в одной норме права (статье), например «Участники отношений в сфере оказания туристических услуг»:
1) Турист,
2) Заказчики туристического продукта,
3) Туристические операторы,
4) Туристические агенты,
5) Федеральные органы исполнительной власти в сфере туризма, к компетенции которых относятся осуществление функций по проведению государственной политики, нормативно-правового регулирования по оказанию государственных услуг и управлению государственного имуществом в сфере туризма;
6)Организации, осуществляющие экскурсионное обслуживание на территории Российской Федерации;
7)Организации, реализующие на территории Российской Федерации, туристический продукт, сформированный иностранными туроператорами;
8)Государственные и муниципальные унитарные предприятия, осуществляющие деятельность по организации путешествий в пределах территории Российской Федерации;
9)Государственные и муниципальные предприятия, осуществляющие деятельность по организации путешествий в пределах территории Российской Федерации;
10)Объединения туроператоров и турагентов;
11)Общественные объединения туристов;
Представляется, что данное изложение наиболее соответствует духу Закона.
Обязательственные правоотношения между туроператором (турагентом) и туристом возникают на основе договора, направленного на установление гражданских прав и обязанностей сторон. В соответствии со ст. 420 ГК РФ «договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей».
Часть Вторая Гражданского Кодекса РФ, представляет возможность выбора договора, который следует заключать между туристом и туристской фирмой.
В практической туристской деятельности этот вопрос сужается к выбору между договором купли-продажи туристского продукта и договором об оказании туристских услуг.
Гражданский Кодекс РФ уделяет равнозначное внимание и договору купли-продажи, и договору возмездного оказания услуг. Правоотношениям, возникающим при оказании услуг, посвящены ст.ст. 779-783, объединенные в главу 39 ГК РФ. Понятие договора возмездного оказания услуг содержится в статье 779 ГК РФ, где определяется, что, «по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги». При этом в части второй данной статьи содержится положение о том, что правила главы 39 ГК РФ «применяются к договорам оказания услуг связи, медицинских, ветеринарных, аудиторских, консультационных, информационных услуг, услуг по обучению, туристическому обслуживанию и иных...».
Таким образом, имеется прямое указание закона (Гражданский кодекс РФ) о виде договора используемого при возникновении туристских правоотношений. Основываясь на нормах Главы 39 ГК РФ, становится возможным сделать вывод о принадлежности договора, заключаемого между туристом и туристской фирмой, к договору возмездного оказания услуг.
При этом туристские услуги будут оказываться чаще всего не тем, кто реализовал туристскую путевку (турагент), а туристской либо иной организацией, непосредственно предоставляющей услуги по проживанию, питанию, транспортные и другие услуги /туроператором/, т.е. третьим лицом. Такая возможность закреплена в ст. 780 ГК РФ, где указывается, что исполнитель обязан оказать услуги лично, если иное не предусматривается договором возмездного оказания услуг. Возможность исполнения обязательства третьим лицом закреплена в ст. 313 ГК РФ: «Исполнение обязательств может быть возложено должником на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично». Таким образом, отношения, возникшие между турагентом и туристом, в конечном итоге исполняются туроператором, который и несет ответственность перед турагентом за качественность своего продукта, а последний в ряде случаев несет ответственность перед туристом.
Несмотря на то, что гражданские правоотношения в первую очередь регулируются ГК РФ, а только после иными нормативными актами в области гражданских отношений, нельзя не отметить, что туристская деятельность, как один из видов гражданских правоотношений, регламентируется специальным Федеральным законом «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации», принимаемых в соответствии с ним федеральных законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, а также законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации.
Статья 10 Главы четвертой ФЗ РФ «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» рассматривает вопрос реализации туристского продукта посредством заключения договора.
Законодатель не определяет обязательный вид туристского договора – либо договор купли-продажи туристского продукта, либо договор оказания туристских услуг.
В Законе неоднократно говорится о реализации тура или туристского продукта и не упоминается об оказании услуг. В ст. 6 Закона при перечислении прав туриста указано, что турист имеет право «на возмещение и компенсацию морального вреда в случае невыполнения условий договора о реализации туристического продукта туроператором или турагентом в порядке, установленном законодательством». Это дает основания предполагать, что отношения между туристом и туристской фирмой закрепляются посредством смешанного договора. В нем содержится значительная доля признаков договора возмездного оказания услуг (в ст.779 ГК конкретно указано: «туристическое обслуживание»), а также признаков договора розничной купли-продажи, где в соответствии со ст.492 ГК продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного пользования, не связанного с предпринимательской деятельностью. Предметом такого договора является предоставление туристу не самих услуг, а лишь прав на их получение в будущем. Совокупность этих прав оформляется путевкой, которая и является, по мнению ряда специалистов, конечным продуктом деятельности туристской фирмы и соответственно предметом ее реализации.
Тем не менее, путевка не является товаром, она является документом подтверждающим факт оплаты, бланком финансовой отчетности для контрольно-надзорных органов. А по договору купли-продажи продавец передает вещь, притом в собственность. Путевка в этом смысле вещью не является, она не может являться конечным продуктом деятельности и предметом реализации турфирмы.
По договору купли-продажи, указывается в статье 454 ГК РФ, одна сторона (продавец) обязана передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).
В договоре купли-продажи наименование и количество реализуемых товаров являются его предметом, существенным условием (ст. 455 ч.2 ГК РФ), обеспечивающим действительность договора. Поэтому туристская услуга вряд ли может быть равнозначной законодательному термину «вещь (товар)» и признана предметом рассматриваемого вида договора. Услуга - это один из объектов гражданских прав, под которой понимается «совокупность мероприятий для удовлетворения нужд и потребностей клиентов, обладающая законченностью и имеющая определенную стоимость».
По мнению Н.И.Волошина, для распространения отношений купли-продажи на туристский продукт, в законе об основах туристской деятельности понятие «тур» раскрывается как «комплекс услуг по размещению, перевозке, питанию туристов, экскурсионные услуги, услуги гидов-переводчиков и другие услуги, предоставляемые в зависимости от целей путешествия, а также понятие «туристский продукт» как право на тур, предназначенное для реализации туристу» (Волошин Н.И. Правовое регулирование туристской деятельности - М.: 2004г.).
Соглашаясь с мнением ученого, можно представить суть понятия «туристский продукт» как право на получение комплекса услуг, определенного договором (право на тур).
Право на комплекс туристских услуг (тур), приобретенное туристом, является его субъективным правом пользоваться услугами, входящими в тур, следовательно, это и есть имущественное право туриста на оказание (получение) туристских услуг, то, что подлежит купле-продаже. Согласно п. 4 ст. 454 ГК РФ положения, предусмотренные договором купли-продажи, «применяются к продаже имущественных прав, если иное не вытекает из содержания или характера этих прав». Таким образом, продается не конечный результат деятельности, имеющей вещественное выражение, а туристский продукт - право на тур, реализация которого и приведет к результату - получению комплекса туристских услуг.
Единое мнение о названии и виде туристского договора отсутствует и в международной практике. Так, в Германии используют договор о туристском обслуживании, а в Бельгии – контракт на путешествие.
Обращаясь к основам гражданского права, думается, что решение спорного вопроса о возможном виде туристского договора содержится в нормах о принципах гражданского права, а именно о принципе свободы договора, который предполагает права сторон на выбор вида договора, условий договора, второй стороны по договору и на принятие решения о заключении договора.
В ст. 421 ГК РФ устанавливается, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами, а также заключить смешанный договор.