Козырева Татьяна Павловна, адвокат, "Коллегия адвокатов Козыревых".
Опубликовано "Нижегородский адвокат" №11-2020
Несмотря на то, что на вопросы о которых пойдет речь уже имеются ответы как в уголовно-процессуальном законе, так и в практике и разъяснениях Верховного Суда РФ и разъяснениях Конституционного Суда РФ, тем не менее достаточно часто защитник, подсудимый и потерпевший сталкиваются с проблемой реализации своих прав в судах общей юрисдикции.
1. Одной из достаточно часто встречающихся проблем является законность оглашения показаний свидетеля, потерпевшего, ранее данных при производстве предварительного расследования или судебного разбирательства, в случае их неявки в суд.
По общему правилу такое оглашение допускается только при согласии сторон (ч.1 ст.281 УПК РФ). Однако часть 2 этой же статьи содержит исключения из общего правила. Первые четыре пункта не вызывают проблем, поскольку их подтвердить достаточно просто объективными доказательствами. Это неявка в случае смерти потерпевшего или свидетеля, тяжелой болезни, препятствующей явке в суд, отказа потерпевшего или свидетеля , являющегося иностранным гражданином, в случае его отказа от явки в суд, стихийного бедствия или иных чрезвычайных обстоятельств. препятствующих явке в суд.
Сложность, как правило, вызывает п.5 ч.2 ст.281 УПК РФ, согласно которому при неявке в суд свидетеля или потерпевшего суд по ходатайству стороны или по собственной инициативе вправе принять решение об оглашении их показаний, если в результате принятых мер установить местонахождения потерпевшего или свидетеля для вызова в судебное заседание не представилось возможным.
Ситуация: суд удовлетворил ходатайство о вызове в суд свидетеля или потерпевшего для дачи показаний, обязал гособвинителя обеспечить их явку в суд. В суд поступает рапорт от оперативного уполномоченного о том, что « в результате принятых мер, обеспечить явку не представляется возможным , так как свидетеля или потерпевшего не оказалось дома, дверь никто не открыл и т.п.»
Суд с легкостью принимает решение об оглашении показаний свидетеля, потерпевшего ранее данных при производстве предварительного расследования или судебного разбирательства, лишая тем самым защитника и подсудимого возможности задать необходимые вопросы, с помощью которых можно было проверить достоверность этих показаний.
Попытка признать такую пракьтику антиконституционной, предпринял гр.Пыко, обратившийся в Конституционный Суд РФ с жалобой на то, что п.5 ч.2 ст.281 УПК РФ «Оглашение показаний потерпевшего и свидетеля» не предусматривает перечень и объем мер, необходимых для установления местонахождения не явившегося в судебное заседание свидетеля, оставляет вопрос об оглашении ранее данных показаний на субъективное усмотрение суда, позволяет стороне обвинения игнорировать обязанность доставить свидетеля в суд и ограничивает право стороны защиты на допрос свидетеля в случае последующего установления его местонахождения.
Все что смог предложить КС РФ в случаях оглашения показаний свидетеля или потерпевшего, это «если эти показания изобличают обвиняемого, сторонам должна быть предоставлена возможность защиты своих интересов в суде всеми предусмотренными законом способами, включая оспаривание оглашенных показаний и заявление ходатайств об их проверке с помощью других доказательств, а также использование иных средств, способствующих предупреждению, выявлению и устранению ошибок при принятии судебного решения».
(См. Определение КС РФ от 25.06.19 № 1782-О « Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гр-на Пыко И.Ф. на нарушение его конституционных прав п.3 ч.1 ст.53, с.2 п.2.1 ст.58 и п.5 ч.2 ст.281 УПК РФ»).
Еще более странная ситуация, точнее, на мой взгляд, незаконная ситуация, когда суд под предлогом, что показания уже оглашены, отказывает в удовлетворении ходатайства тороне защиты, которая после оглашения показаний неявившегося свидетеля или потерпевшего, данных на предварительном следствии, приводит этих лиц в судебное заседание.
Согласно ст. 78 УПК РФ потерпевший может быть допрошены о любых обстоятельствах, подлежащих доказыванию по уголовному делу, в том числе о личности обвиняемого (подсудимого), о своих взаимоотношениях с ним и свидетелями по делу. Часть вторая статьи 79 УПК РФ содержит аналогичные положения в отношении свидетеля, который может быть допрошен о любых относящихся к делу обстоятельствах, в том числе о личности обвиняемого, потерпевшего и своих взаимоотношениях с другими свидетелями.
В любых оглашенных показаниях могут быть обнаружены пробелы, которые следует восполнить в судебном заседании. Следовательно, отказ суда в допросе явившихся лиц, есть нарушение норм процесса. Это понимают и суды апелляционной инстанции. Реализуя свое право на непосредственное исследование доказательств, они вызывают в судебное заседание для допроса свидетелей, потерпевших и экспертов, явившихся в суд первой инстанции, но в допросе которых было отказано (см. также В.И. Александрин «Эффективность института апелляции», журнал «Законность» №8, 2015 год).
2. Другой вопрос, волнующий сторону защиты: может ли быть раскрыта информация о личности свидетеля, дающего в условиях анонимности обвинительные показания, достоверность которых вследствие этого невозможно проверить, а также ограничить право обвиняемого на то, чтобы такой свидетель был допрошен в условиях состязательности?
Согласно ч.2 ст.278 УПК РФ «Допрос свидетелей» в случае заявления сторонами обоснованного ходатайства о раскрытии подлинных сведений о лице, дающем показания, в связи с необходимостью защиты подсудимого либо установления каких-либо существенных для рассмотрения уголовного дела обстоятельств суд вправе предоставить сторонам возможность ознакомления с указанными сведениями.
Конституционный Суд РФ в своем Определении разъяснил, что в соответствии со ст.ст. 166 и 278 УПК РФ, гарантии обеспечения безопасности участников уголовного судопроизводства, их родственников и близких лиц не упраздняют предусмотренную уголовно-процессуальным законодательством общие правила собирания, проверки, оценки и использования доказательств, не лишают суд и участников уголовного судопроизводства, выступающих на стороне обвинения или защиты и обладающих в состязательном процессе равными правами, возможности проведения проверки получаемых в таких условиях доказательств, в том числе путем постановки перед анонимным свидетелем вопросов, заявления ходатайств о проведении дополнительных процессуальных действий, представления доказательств, опровергающих или ставящих под сомнение достоверность того или иного доказательства (см. Определение КС РФ от 29.05.2014 г. №1049-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Никифорова…»).
Подсудимый и его защитник не лишены права заявить ходатайство о раскрытии подлинных сведений о дающем показание лице и о признании его показаний недопустимым доказательством в случае нарушения закона, а также использовать иные средства и способы обеспечения и защиты прав подсудимого ч.6 ст.278 УПК РФ.
3.Обязан ли следователь, суд приобщить к материалам уголовного дела заключение специалиста, а также допросить специалиста?
Заключение специалиста – представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед ним. ( ч.3 ст.80 УПК РФ). Показания специалиста – сведения, сообщенные им при допросе об обстоятельствах, требующих специальных познаний, а также разъяснение своего мнения в соответствии с требованиями ст.53, 168 и 271 УПК РФ.( ч.4 ст.80 УПК РФ).
Важно учитывать, что специалист. высказывающий свое мнение, суждение, дающий консультацию по инициативе стороны защиты, не предупреждается об уголовной ответственности за отказ от дачи заключения, либо за дачу заведомо ложного заключения. Поэтому такое заключение (мнение, суждение) не надо путать с заключением эксперта. Это разъясннено в Определении КС РФ от 04.03.2004 № 145-О «Об отказе в принятии жалобы гр.Проня А.В..кодексом. на нарушение его конституционных прав п.4 ч.4 ст.47, п.2 ч.1 ст.53 , ст.74, 85 и 86 УПК РФ)».
Заключение специалиста, его выводы, содержащиеся в нем будут являться одним из видов письменных доказательств, предусмотренных в ч.6 ст.74 УПК РФ ( иные документы) и оцениваться судом, следователем наряду с другими доказательствами.
Такое разъяснение было дано в п.16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.2017 года «О практике применения законодательства при рассмотрении уголовных дел в суде первой инстанции «Общий порядок судопроизводства», а также в Постановлении Пленума ВС РФ от 21.12.2010 года № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам».
Мнение, заключение специалиста является особенно ценным при постановке вопросов при назначении судебной экспертизы как первоначальной, так и дополнительной, при оспаривании выводов экспертов, содержащихся в заключении судебной экспертизы, проведенной на основании постановлений дознавателя, следователя или суда, для назначения и повторной экспертизы.
В Постановлении Пленума ВС РФ №28 от 21.12.2010 года «О судебной экспертизе по уголовным делам» подчеркивается, что «суд обязан удовлетворить ходатайство о допросе специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон, в частности для проверки результатов экспертизы, проведенной в досудебном производстве» ( п.22).
Данное императивное требование закреплено и самом уголовно-процессуальном законе (ч.2.1 ст.58, ч.4 ст.271 УПК РФ).
Стороне защиты не может быть отказано в удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в производстве по уголовному делу в порядке, установленном настоящим Кодексом, специалиста для разъяснения вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию, за исключением случаев, предусмотренных ст.71 УПК РФ (ч.2.1 ст.58 УПК РФ).
В соответствии с ч.4 ст.271 УПК РФ суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе специалиста, явившегося в суд по инициативе стороны защиты.
В ранее упомянутом Определении КС РФ от 25.06.19 г. № 1782-О по жалобе гр. Пыко И.Ф. также дан ответ на этот вопрос.
Конституционный Суд РФ разъяснил, что защитник вправе привлекать специалиста в соответствии со ст.58 УПК РФ (п.3 ч.1 ст.53 УПК РФ). Заключение специалиста (представленное в виде суждения по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами), а также показания специалиста допускаются в качестве доказательств по уголовному делу.
Стороне защиты не может быть отказано в удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в производстве по уголовному делу, в порядке, установленном УПК РФ ,специалиста для разъяснения вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию, за исключение случаев, предусмотренных ст.71 УПК РФ.
При этом специалист не проводит исследование вещественных доказательств и не формулирует выводы, а лишь высказывает суждение по вопросам, поставленным перед ним сторонами. Поэтому в случае необходимости проведения исследования должна быть проведена судебная экспертиза. ( п.20 Постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2010 года № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам».)
Во всяком случае, принимаемое при этом решение, должно быть обосновано ссылками на конкретные доводы, подтверждающие не приемлемость доказательства, об истребовании и исследовании которого заявляет сторона защиты. (См. Определение КС РФ от 21.12.2004г.№467; от 29.09.2011 г.№1189-О; от 25.01.2012 г.№ 173-О; от 21.05.2015 № 1128-О; от 16.07.2015 № 1569-О и др.)
В п.17 Постановления Пленума ВС РФ от 19.12.2017 года №51 « О практике применения законодательства при рассмотрении уголовных дел в суде первой инстанции ( общий порядок судопроизводства) Пленум определил: «Специалист. принимавший участие в производстве следственных действий либо представивший свое заключение, приобщенное к делу в качестве доказательства, при необходимости может быть допрошен в судебном заседании об обстоятельствах производства следственного действия по вопросам, входящим в его профессиональную компетенцию, а также для разъяснения выраженного суждения по этим вопросам». Далее Пленум указал: «По смыслу положений ч.4 ст.271,ч.1( ч.2.1) ст.58 и ч.4 ст.80 УПК РФ в их взаимосвязи суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе лица, ранее привлекавшегося к расследованию или судебному рассмотрению дела в качестве специалиста и явившегося в судебное заседание по инициативе любой из сторон».
1. Одной из достаточно часто встречающихся проблем является законность оглашения показаний свидетеля, потерпевшего, ранее данных при производстве предварительного расследования или судебного разбирательства, в случае их неявки в суд.
По общему правилу такое оглашение допускается только при согласии сторон (ч.1 ст.281 УПК РФ). Однако часть 2 этой же статьи содержит исключения из общего правила. Первые четыре пункта не вызывают проблем, поскольку их подтвердить достаточно просто объективными доказательствами. Это неявка в случае смерти потерпевшего или свидетеля, тяжелой болезни, препятствующей явке в суд, отказа потерпевшего или свидетеля , являющегося иностранным гражданином, в случае его отказа от явки в суд, стихийного бедствия или иных чрезвычайных обстоятельств. препятствующих явке в суд.
Сложность, как правило, вызывает п.5 ч.2 ст.281 УПК РФ, согласно которому при неявке в суд свидетеля или потерпевшего суд по ходатайству стороны или по собственной инициативе вправе принять решение об оглашении их показаний, если в результате принятых мер установить местонахождения потерпевшего или свидетеля для вызова в судебное заседание не представилось возможным.
Ситуация: суд удовлетворил ходатайство о вызове в суд свидетеля или потерпевшего для дачи показаний, обязал гособвинителя обеспечить их явку в суд. В суд поступает рапорт от оперативного уполномоченного о том, что « в результате принятых мер, обеспечить явку не представляется возможным , так как свидетеля или потерпевшего не оказалось дома, дверь никто не открыл и т.п.»
Суд с легкостью принимает решение об оглашении показаний свидетеля, потерпевшего ранее данных при производстве предварительного расследования или судебного разбирательства, лишая тем самым защитника и подсудимого возможности задать необходимые вопросы, с помощью которых можно было проверить достоверность этих показаний.
Попытка признать такую пракьтику антиконституционной, предпринял гр.Пыко, обратившийся в Конституционный Суд РФ с жалобой на то, что п.5 ч.2 ст.281 УПК РФ «Оглашение показаний потерпевшего и свидетеля» не предусматривает перечень и объем мер, необходимых для установления местонахождения не явившегося в судебное заседание свидетеля, оставляет вопрос об оглашении ранее данных показаний на субъективное усмотрение суда, позволяет стороне обвинения игнорировать обязанность доставить свидетеля в суд и ограничивает право стороны защиты на допрос свидетеля в случае последующего установления его местонахождения.
Все что смог предложить КС РФ в случаях оглашения показаний свидетеля или потерпевшего, это «если эти показания изобличают обвиняемого, сторонам должна быть предоставлена возможность защиты своих интересов в суде всеми предусмотренными законом способами, включая оспаривание оглашенных показаний и заявление ходатайств об их проверке с помощью других доказательств, а также использование иных средств, способствующих предупреждению, выявлению и устранению ошибок при принятии судебного решения».
(См. Определение КС РФ от 25.06.19 № 1782-О « Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гр-на Пыко И.Ф. на нарушение его конституционных прав п.3 ч.1 ст.53, с.2 п.2.1 ст.58 и п.5 ч.2 ст.281 УПК РФ»).
Еще более странная ситуация, точнее, на мой взгляд, незаконная ситуация, когда суд под предлогом, что показания уже оглашены, отказывает в удовлетворении ходатайства тороне защиты, которая после оглашения показаний неявившегося свидетеля или потерпевшего, данных на предварительном следствии, приводит этих лиц в судебное заседание.
Согласно ст. 78 УПК РФ потерпевший может быть допрошены о любых обстоятельствах, подлежащих доказыванию по уголовному делу, в том числе о личности обвиняемого (подсудимого), о своих взаимоотношениях с ним и свидетелями по делу. Часть вторая статьи 79 УПК РФ содержит аналогичные положения в отношении свидетеля, который может быть допрошен о любых относящихся к делу обстоятельствах, в том числе о личности обвиняемого, потерпевшего и своих взаимоотношениях с другими свидетелями.
В любых оглашенных показаниях могут быть обнаружены пробелы, которые следует восполнить в судебном заседании. Следовательно, отказ суда в допросе явившихся лиц, есть нарушение норм процесса. Это понимают и суды апелляционной инстанции. Реализуя свое право на непосредственное исследование доказательств, они вызывают в судебное заседание для допроса свидетелей, потерпевших и экспертов, явившихся в суд первой инстанции, но в допросе которых было отказано (см. также В.И. Александрин «Эффективность института апелляции», журнал «Законность» №8, 2015 год).
2. Другой вопрос, волнующий сторону защиты: может ли быть раскрыта информация о личности свидетеля, дающего в условиях анонимности обвинительные показания, достоверность которых вследствие этого невозможно проверить, а также ограничить право обвиняемого на то, чтобы такой свидетель был допрошен в условиях состязательности?
Согласно ч.2 ст.278 УПК РФ «Допрос свидетелей» в случае заявления сторонами обоснованного ходатайства о раскрытии подлинных сведений о лице, дающем показания, в связи с необходимостью защиты подсудимого либо установления каких-либо существенных для рассмотрения уголовного дела обстоятельств суд вправе предоставить сторонам возможность ознакомления с указанными сведениями.
Конституционный Суд РФ в своем Определении разъяснил, что в соответствии со ст.ст. 166 и 278 УПК РФ, гарантии обеспечения безопасности участников уголовного судопроизводства, их родственников и близких лиц не упраздняют предусмотренную уголовно-процессуальным законодательством общие правила собирания, проверки, оценки и использования доказательств, не лишают суд и участников уголовного судопроизводства, выступающих на стороне обвинения или защиты и обладающих в состязательном процессе равными правами, возможности проведения проверки получаемых в таких условиях доказательств, в том числе путем постановки перед анонимным свидетелем вопросов, заявления ходатайств о проведении дополнительных процессуальных действий, представления доказательств, опровергающих или ставящих под сомнение достоверность того или иного доказательства (см. Определение КС РФ от 29.05.2014 г. №1049-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Никифорова…»).
Подсудимый и его защитник не лишены права заявить ходатайство о раскрытии подлинных сведений о дающем показание лице и о признании его показаний недопустимым доказательством в случае нарушения закона, а также использовать иные средства и способы обеспечения и защиты прав подсудимого ч.6 ст.278 УПК РФ.
3.Обязан ли следователь, суд приобщить к материалам уголовного дела заключение специалиста, а также допросить специалиста?
Заключение специалиста – представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед ним. ( ч.3 ст.80 УПК РФ). Показания специалиста – сведения, сообщенные им при допросе об обстоятельствах, требующих специальных познаний, а также разъяснение своего мнения в соответствии с требованиями ст.53, 168 и 271 УПК РФ.( ч.4 ст.80 УПК РФ).
Важно учитывать, что специалист. высказывающий свое мнение, суждение, дающий консультацию по инициативе стороны защиты, не предупреждается об уголовной ответственности за отказ от дачи заключения, либо за дачу заведомо ложного заключения. Поэтому такое заключение (мнение, суждение) не надо путать с заключением эксперта. Это разъясннено в Определении КС РФ от 04.03.2004 № 145-О «Об отказе в принятии жалобы гр.Проня А.В..кодексом. на нарушение его конституционных прав п.4 ч.4 ст.47, п.2 ч.1 ст.53 , ст.74, 85 и 86 УПК РФ)».
Заключение специалиста, его выводы, содержащиеся в нем будут являться одним из видов письменных доказательств, предусмотренных в ч.6 ст.74 УПК РФ ( иные документы) и оцениваться судом, следователем наряду с другими доказательствами.
Такое разъяснение было дано в п.16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.2017 года «О практике применения законодательства при рассмотрении уголовных дел в суде первой инстанции «Общий порядок судопроизводства», а также в Постановлении Пленума ВС РФ от 21.12.2010 года № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам».
Мнение, заключение специалиста является особенно ценным при постановке вопросов при назначении судебной экспертизы как первоначальной, так и дополнительной, при оспаривании выводов экспертов, содержащихся в заключении судебной экспертизы, проведенной на основании постановлений дознавателя, следователя или суда, для назначения и повторной экспертизы.
В Постановлении Пленума ВС РФ №28 от 21.12.2010 года «О судебной экспертизе по уголовным делам» подчеркивается, что «суд обязан удовлетворить ходатайство о допросе специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон, в частности для проверки результатов экспертизы, проведенной в досудебном производстве» ( п.22).
Данное императивное требование закреплено и самом уголовно-процессуальном законе (ч.2.1 ст.58, ч.4 ст.271 УПК РФ).
Стороне защиты не может быть отказано в удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в производстве по уголовному делу в порядке, установленном настоящим Кодексом, специалиста для разъяснения вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию, за исключением случаев, предусмотренных ст.71 УПК РФ (ч.2.1 ст.58 УПК РФ).
В соответствии с ч.4 ст.271 УПК РФ суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе специалиста, явившегося в суд по инициативе стороны защиты.
В ранее упомянутом Определении КС РФ от 25.06.19 г. № 1782-О по жалобе гр. Пыко И.Ф. также дан ответ на этот вопрос.
Конституционный Суд РФ разъяснил, что защитник вправе привлекать специалиста в соответствии со ст.58 УПК РФ (п.3 ч.1 ст.53 УПК РФ). Заключение специалиста (представленное в виде суждения по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами), а также показания специалиста допускаются в качестве доказательств по уголовному делу.
Стороне защиты не может быть отказано в удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в производстве по уголовному делу, в порядке, установленном УПК РФ ,специалиста для разъяснения вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию, за исключение случаев, предусмотренных ст.71 УПК РФ.
При этом специалист не проводит исследование вещественных доказательств и не формулирует выводы, а лишь высказывает суждение по вопросам, поставленным перед ним сторонами. Поэтому в случае необходимости проведения исследования должна быть проведена судебная экспертиза. ( п.20 Постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2010 года № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам».)
Во всяком случае, принимаемое при этом решение, должно быть обосновано ссылками на конкретные доводы, подтверждающие не приемлемость доказательства, об истребовании и исследовании которого заявляет сторона защиты. (См. Определение КС РФ от 21.12.2004г.№467; от 29.09.2011 г.№1189-О; от 25.01.2012 г.№ 173-О; от 21.05.2015 № 1128-О; от 16.07.2015 № 1569-О и др.)
В п.17 Постановления Пленума ВС РФ от 19.12.2017 года №51 « О практике применения законодательства при рассмотрении уголовных дел в суде первой инстанции ( общий порядок судопроизводства) Пленум определил: «Специалист. принимавший участие в производстве следственных действий либо представивший свое заключение, приобщенное к делу в качестве доказательства, при необходимости может быть допрошен в судебном заседании об обстоятельствах производства следственного действия по вопросам, входящим в его профессиональную компетенцию, а также для разъяснения выраженного суждения по этим вопросам». Далее Пленум указал: «По смыслу положений ч.4 ст.271,ч.1( ч.2.1) ст.58 и ч.4 ст.80 УПК РФ в их взаимосвязи суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе лица, ранее привлекавшегося к расследованию или судебному рассмотрению дела в качестве специалиста и явившегося в судебное заседание по инициативе любой из сторон».