Гулян Вреж Давидович, адвокат Нижегородская коллегия адвокатов №3 Консультация адвокатов №17
Опубликовано "Нижегородский адвокат" №08-2019
В связи с ужесточением санкционной политики в отношении России, неустойчивым курсом стоимости энергоресурсов и национальной валюты, а также падающим общим уровнем благосостояния населения страны, роль бизнеса приобретает новое и очень важное значение для укрепления экономики государства. Обсуждение бизнес-климата в стране всё чаще происходит на всех уровнях всех ветвей власти.
На существующих площадках юридических форумов рассматриваются неоправданные и суровые нормы законодательства, регулирующие предпринимательскую деятельность.
Иногда итогом таких мероприятий становится принятие новых законов, способствующих развитию отечественного бизнеса, которые с разным успехом реализуются на практике. Вместе с тем, сохраняется тренд на ужесточение налогового и финансового контроля за бизнесом. Профильные ведомства получают всё больше рычагов и инструментов прослеживания финансовых потоков.
Одним из наиболее острых и спорных вопросов, мешающих экономическому выздоровлению, остается вопрос уголовного преследования предпринимателей. В бизнес – среде и в профессиональном юридическом сообществе признано, что ситуация с уголовным преследованием бизнеса была и остается очень не простой.
По экономическим статьям в качестве подозреваемого и обвиняемого привлекаются, как правило, собственники и руководители предприятий, т.е. те лица, от прямого участия которых в бизнесе зависит собственно само существование бизнеса, не говоря уже о его развитии и прибыльности.
Процесс длительного нахождения под уголовным преследованием собственника и/или руководителя предприятия безвозвратно разрушает бизнес.
С учетом этого в 2012 году были выделены так называемые «предпринимательские» составы с более мягкой санкцией, а в 2016 году в ст. 299 УК РФ была дополнена новым составом преступления, предусматривающим ответственность за незаконное возбуждение уголовного дела, если это деяние совершено в целях воспрепятствования предпринимательской деятельности либо из корыстной или иной личной заинтересованности и повлекло прекращение предпринимательской деятельности либо причинение крупного ущерба.
Кроме того, в 2016 году в УПК РФ были введены новые нормы, регулирующие особенности работы с вещественными доказательствами по преступлениям в сфере экономики. В 2016 и в 2018 годах были расширены основания для освобождения от уголовной ответственности по некоторым составам для лиц, впервые совершивших так называемые «экономические» преступления в связи с возмещением ими ущерба (ст. 76.1 УК РФ) и с назначением судебного штрафа в случае, если лицо возместило ущерб или иным образом загладило причиненный преступлением вред (ст. 76.2 УК РФ), при совершении преступления небольшой и средней тяжести впервые.
Достаточно сложной и наиболее острой остается проблема избрания в отношении предпринимателей меры пресечения в виде заключения под стражу.
Об особой сложности и значимости этого вопроса говорит тот факт, что Верховным судом РФ один за другим было выпущено 4 очень важных постановления:
Постановление Пленума ВС РФ от 19.12.2013 N 41 (ред. от 24.05.2016) «О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога»;
Постановление Пленума ВС РФ от 15.11.2016 N 48 «О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности»;
«Обзор практики рассмотрения судами ходатайств об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу и о продлении срока содержания под стражей» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 18.01.2017);
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 03.10.2017 N 33 «О ходе выполнения судами Российской Федерации постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 ноября 2016 года N 48 «О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности».
К сожалению, несмотря на эти разъяснения, многие решения судами до сих принимаются формально. Личная статистика автора статьи и большинства его коллег, говорит о том, что в 95 % случаях решение суда по вопросу меры пресечения зависит от мнения государственного обвинителя.
В постановлении Пленума ВС РФ от 03.10.2017 N 33 прямо указывается на то, что суды не в полной мере учитывают разъяснения, содержащиеся в Постановлении Пленума ВС РФ от 15.11.2016 года № 48.
В частности, суды не всегда выясняют вопрос - относится ли преступление, в совершении которого подозревается или обвиняется лицо, к предпринимательской деятельности, а также необоснованно продлевают сроки содержания под стражей. Судам предписано повысить уровень требовательности к представляемым в суд ходатайствам органов предварительного расследования об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу и продлении срока нахождения под стражей лиц, обвиняемых в совершении преступлений в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Результатом принятия Постановления Пленума ВС РФ от 03.10.2017 N 33 стало некоторое снижение числа лиц, в отношении которых избрана мера пресечения в форме содержания под стражей.
Ситуация представляется удручающей, несмотря на то, что суды стали больше избирать в отношении предпринимателей меру пресечения в виде домашнего ареста, взамен страже. Домашний арест, также, как и содержание под стражей, подразумевает фактическую изоляцию от общества и невозможность управления предпринимателем своим бизнесом. А случаи дозволения судом осуществлять предпринимателю свои управленческие функции очень редки и связаны, как правило, с так называемыми «резонансными» делами и то в крайне редких случаях.
Для решения вопроса замены домашнего ареста иной мерой пресечения, не связанной с фактической изоляцией, в УПК РФ была введена новая мера пресечения в виде запрета определенных действий, однако практика применения этой меры пресечения в отношении предпринимателей крайне не велика.
Понимая необходимость помощи предпринимателям, 2 августа 2019 года Президентом России был подписан и уже вступил в силу Федеральный закон от 02.08.2019 N 315-ФЗ «О внесении изменений в статьи 108 и 109 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации», которым даются разъяснения, кого и за что нельзя заключать под стражу.
Законом внесены уточнения в ч. 1.1 ст. 108 УПК РФ и установлено следующее: заключение под стражу в качестве меры пресечения не может быть применено в отношении подозреваемого или обвиняемого, если преступления совершены индивидуальным предпринимателем в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности и (или) управлением принадлежащим ему имуществом, используемым в целях предпринимательской деятельности, либо если эти преступления совершены членом органа управления коммерческой организации в связи с осуществлением им полномочий по управлению организацией либо в связи с осуществлением коммерческой организацией предпринимательской или иной экономической деятельности.
Таким образом, законодатель напрямую запрещает судам заключать предпринимателей под стражу, если:
– лицо зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя или официально состоит в органе управления коммерческой организации;
– вменяемое преступление совершено в связи с осуществлением предпринимательской деятельности и (или) управлением принадлежащим ему имуществом, используемым в целях предпринимательской деятельности или в связи с осуществлением им полномочий по управлению организацией либо в связи с осуществлением коммерческой организацией предпринимательской или иной экономической деятельности (если лицу вменяют совершение преступлений, предусмотренных статьями 159 частями первой - четвертой, 159.1 - 159.3, 159.5, 159.6, 160, 165 и 201 УК РФ).
Вводится запрет на заключение под стражу в любом случае лиц, обвиняемых в преступлениях, предусмотренных статьями 159 частями пятой - седьмой, 171, 171.1, 171.3 - 172.3, 173.1 - 174.1, 176 - 178, 180, 181, 183, 185 - 185.4 и 190 - 199.4 УК РФ;
Запрет на заключение под стражу по вышеуказанным основаниям не действует в случае, если подозреваемый и обвиняемый:
1) не имеет постоянного места жительства на территории Российской Федерации;
2) его личность не установлена;
3) им нарушена ранее избранная мера пресечения;
4) он скрылся от органов предварительного расследования или от суда.
Отметим, что новым законом из списка преступлений, по которым запрещено заключать под стражу исключена ст. 172.2 УК РФ (Организация деятельности по привлечению денежных средств и (или) иного имущества) и включена свежая ст. 172.3 УК РФ (Невнесение в финансовые документы учета и отчетности кредитной организации сведений о размещенных физическими лицами и индивидуальными предпринимателями денежных средствах).
Вместе с тем, отметим, что составы преступлений, по которым заключение под стражу запрещено, за последний год менялось несколько раз. Например, в редакции № 183 от 27.12.2018 г. была исключена ст. 174 УК РФ (Легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных другими лицами преступным путем), а позже эту статью вновь вернули. В редакции № 184 от 27.12.2018 г. в ст. 108 УПК РФ была включена ст. 201 УК РФ (Злоупотребление полномочиями). Также в 2018 году из ст. 108 УПК РФ была изъята ст. 171.2 (Незаконные организация и проведение азартных игр).
Наблюдая такие быстрые изменения в одном лишь пункте одной лишь статьи в УПК РФ, можно сделать вывод, что на этом законодатель не остановится, поскольку, по всей видимости, он сам не может определиться, за что же можно заключать под стражу, а за что нет. А нам, как профессиональным защитникам, остается лишь успевать прослеживать изменения.
Вместе с внесением изменений в п. 1.1 ст. 108 УПК РФ, законодатель внес изменения в ч. 8 ст. 109 УПК РФ, которые касаются всех лиц, в отношении которых избрана мера пресечения в виде заключения под стражу. Согласно этим изменениям, отныне в постановлении о возбуждении ходатайства о продлении срока содержания под стражей следователь обязан изложить сведения обо всех следственных и иных процессуальных действиях, произведенных в период после избрания меры пресечения или последнего продления срока содержания обвиняемого под стражей, а также основания и мотивы дальнейшего продления срока содержания обвиняемого под стражей.
В целом эти изменения скорее отражают в законе то, что уже неоднократно разъяснял Пленум Верховного суда РФ (часть из них практически дословно повторяют текст Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.11.2016 N 48). В общении с коллегами я встретил много скептических отзывов, которые в целом разделяю. Защита предпринимателя зависит не только от изменения текста закона, но и практики его применения.
Эту тему можно будет продолжить 12 сентября 2019 года в Отеле «Mercure», где будет проходить Первый форум адвокатов Нижегородской области, посвященный вопросам защиты прав предпринимателей.
На существующих площадках юридических форумов рассматриваются неоправданные и суровые нормы законодательства, регулирующие предпринимательскую деятельность.
Иногда итогом таких мероприятий становится принятие новых законов, способствующих развитию отечественного бизнеса, которые с разным успехом реализуются на практике. Вместе с тем, сохраняется тренд на ужесточение налогового и финансового контроля за бизнесом. Профильные ведомства получают всё больше рычагов и инструментов прослеживания финансовых потоков.
Одним из наиболее острых и спорных вопросов, мешающих экономическому выздоровлению, остается вопрос уголовного преследования предпринимателей. В бизнес – среде и в профессиональном юридическом сообществе признано, что ситуация с уголовным преследованием бизнеса была и остается очень не простой.
По экономическим статьям в качестве подозреваемого и обвиняемого привлекаются, как правило, собственники и руководители предприятий, т.е. те лица, от прямого участия которых в бизнесе зависит собственно само существование бизнеса, не говоря уже о его развитии и прибыльности.
Процесс длительного нахождения под уголовным преследованием собственника и/или руководителя предприятия безвозвратно разрушает бизнес.
С учетом этого в 2012 году были выделены так называемые «предпринимательские» составы с более мягкой санкцией, а в 2016 году в ст. 299 УК РФ была дополнена новым составом преступления, предусматривающим ответственность за незаконное возбуждение уголовного дела, если это деяние совершено в целях воспрепятствования предпринимательской деятельности либо из корыстной или иной личной заинтересованности и повлекло прекращение предпринимательской деятельности либо причинение крупного ущерба.
Кроме того, в 2016 году в УПК РФ были введены новые нормы, регулирующие особенности работы с вещественными доказательствами по преступлениям в сфере экономики. В 2016 и в 2018 годах были расширены основания для освобождения от уголовной ответственности по некоторым составам для лиц, впервые совершивших так называемые «экономические» преступления в связи с возмещением ими ущерба (ст. 76.1 УК РФ) и с назначением судебного штрафа в случае, если лицо возместило ущерб или иным образом загладило причиненный преступлением вред (ст. 76.2 УК РФ), при совершении преступления небольшой и средней тяжести впервые.
Достаточно сложной и наиболее острой остается проблема избрания в отношении предпринимателей меры пресечения в виде заключения под стражу.
Об особой сложности и значимости этого вопроса говорит тот факт, что Верховным судом РФ один за другим было выпущено 4 очень важных постановления:
Постановление Пленума ВС РФ от 19.12.2013 N 41 (ред. от 24.05.2016) «О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога»;
Постановление Пленума ВС РФ от 15.11.2016 N 48 «О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности»;
«Обзор практики рассмотрения судами ходатайств об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу и о продлении срока содержания под стражей» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 18.01.2017);
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 03.10.2017 N 33 «О ходе выполнения судами Российской Федерации постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 ноября 2016 года N 48 «О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности».
К сожалению, несмотря на эти разъяснения, многие решения судами до сих принимаются формально. Личная статистика автора статьи и большинства его коллег, говорит о том, что в 95 % случаях решение суда по вопросу меры пресечения зависит от мнения государственного обвинителя.
В постановлении Пленума ВС РФ от 03.10.2017 N 33 прямо указывается на то, что суды не в полной мере учитывают разъяснения, содержащиеся в Постановлении Пленума ВС РФ от 15.11.2016 года № 48.
В частности, суды не всегда выясняют вопрос - относится ли преступление, в совершении которого подозревается или обвиняется лицо, к предпринимательской деятельности, а также необоснованно продлевают сроки содержания под стражей. Судам предписано повысить уровень требовательности к представляемым в суд ходатайствам органов предварительного расследования об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу и продлении срока нахождения под стражей лиц, обвиняемых в совершении преступлений в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Результатом принятия Постановления Пленума ВС РФ от 03.10.2017 N 33 стало некоторое снижение числа лиц, в отношении которых избрана мера пресечения в форме содержания под стражей.
Ситуация представляется удручающей, несмотря на то, что суды стали больше избирать в отношении предпринимателей меру пресечения в виде домашнего ареста, взамен страже. Домашний арест, также, как и содержание под стражей, подразумевает фактическую изоляцию от общества и невозможность управления предпринимателем своим бизнесом. А случаи дозволения судом осуществлять предпринимателю свои управленческие функции очень редки и связаны, как правило, с так называемыми «резонансными» делами и то в крайне редких случаях.
Для решения вопроса замены домашнего ареста иной мерой пресечения, не связанной с фактической изоляцией, в УПК РФ была введена новая мера пресечения в виде запрета определенных действий, однако практика применения этой меры пресечения в отношении предпринимателей крайне не велика.
Понимая необходимость помощи предпринимателям, 2 августа 2019 года Президентом России был подписан и уже вступил в силу Федеральный закон от 02.08.2019 N 315-ФЗ «О внесении изменений в статьи 108 и 109 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации», которым даются разъяснения, кого и за что нельзя заключать под стражу.
Законом внесены уточнения в ч. 1.1 ст. 108 УПК РФ и установлено следующее: заключение под стражу в качестве меры пресечения не может быть применено в отношении подозреваемого или обвиняемого, если преступления совершены индивидуальным предпринимателем в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности и (или) управлением принадлежащим ему имуществом, используемым в целях предпринимательской деятельности, либо если эти преступления совершены членом органа управления коммерческой организации в связи с осуществлением им полномочий по управлению организацией либо в связи с осуществлением коммерческой организацией предпринимательской или иной экономической деятельности.
Таким образом, законодатель напрямую запрещает судам заключать предпринимателей под стражу, если:
– лицо зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя или официально состоит в органе управления коммерческой организации;
– вменяемое преступление совершено в связи с осуществлением предпринимательской деятельности и (или) управлением принадлежащим ему имуществом, используемым в целях предпринимательской деятельности или в связи с осуществлением им полномочий по управлению организацией либо в связи с осуществлением коммерческой организацией предпринимательской или иной экономической деятельности (если лицу вменяют совершение преступлений, предусмотренных статьями 159 частями первой - четвертой, 159.1 - 159.3, 159.5, 159.6, 160, 165 и 201 УК РФ).
Вводится запрет на заключение под стражу в любом случае лиц, обвиняемых в преступлениях, предусмотренных статьями 159 частями пятой - седьмой, 171, 171.1, 171.3 - 172.3, 173.1 - 174.1, 176 - 178, 180, 181, 183, 185 - 185.4 и 190 - 199.4 УК РФ;
Запрет на заключение под стражу по вышеуказанным основаниям не действует в случае, если подозреваемый и обвиняемый:
1) не имеет постоянного места жительства на территории Российской Федерации;
2) его личность не установлена;
3) им нарушена ранее избранная мера пресечения;
4) он скрылся от органов предварительного расследования или от суда.
Отметим, что новым законом из списка преступлений, по которым запрещено заключать под стражу исключена ст. 172.2 УК РФ (Организация деятельности по привлечению денежных средств и (или) иного имущества) и включена свежая ст. 172.3 УК РФ (Невнесение в финансовые документы учета и отчетности кредитной организации сведений о размещенных физическими лицами и индивидуальными предпринимателями денежных средствах).
Вместе с тем, отметим, что составы преступлений, по которым заключение под стражу запрещено, за последний год менялось несколько раз. Например, в редакции № 183 от 27.12.2018 г. была исключена ст. 174 УК РФ (Легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных другими лицами преступным путем), а позже эту статью вновь вернули. В редакции № 184 от 27.12.2018 г. в ст. 108 УПК РФ была включена ст. 201 УК РФ (Злоупотребление полномочиями). Также в 2018 году из ст. 108 УПК РФ была изъята ст. 171.2 (Незаконные организация и проведение азартных игр).
Наблюдая такие быстрые изменения в одном лишь пункте одной лишь статьи в УПК РФ, можно сделать вывод, что на этом законодатель не остановится, поскольку, по всей видимости, он сам не может определиться, за что же можно заключать под стражу, а за что нет. А нам, как профессиональным защитникам, остается лишь успевать прослеживать изменения.
Вместе с внесением изменений в п. 1.1 ст. 108 УПК РФ, законодатель внес изменения в ч. 8 ст. 109 УПК РФ, которые касаются всех лиц, в отношении которых избрана мера пресечения в виде заключения под стражу. Согласно этим изменениям, отныне в постановлении о возбуждении ходатайства о продлении срока содержания под стражей следователь обязан изложить сведения обо всех следственных и иных процессуальных действиях, произведенных в период после избрания меры пресечения или последнего продления срока содержания обвиняемого под стражей, а также основания и мотивы дальнейшего продления срока содержания обвиняемого под стражей.
В целом эти изменения скорее отражают в законе то, что уже неоднократно разъяснял Пленум Верховного суда РФ (часть из них практически дословно повторяют текст Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.11.2016 N 48). В общении с коллегами я встретил много скептических отзывов, которые в целом разделяю. Защита предпринимателя зависит не только от изменения текста закона, но и практики его применения.
Эту тему можно будет продолжить 12 сентября 2019 года в Отеле «Mercure», где будет проходить Первый форум адвокатов Нижегородской области, посвященный вопросам защиты прав предпринимателей.
Справка:
Языком цифр Языком цифр В 2016 году всего по «экономическим» статьям было арестовано 8065 человек, из них в следственных изоляторах содержалось 6539 человек, а под домашним арестом всего лишь 1526 человек. В 2017 году произошли позитивные изменения в сторону избрания судами альтернативной заключению под стражу меры пресечения в пользу домашнего ареста. Так, в 2017 году в следственных изоляторах содержалось 5323 человека, под домашним арестом 2456 человека. Всего было арестовано 7779 человек. Такое снижение количества лиц, содержащихся под стражей по «экономическим» делам было связано в первую очередь с реализацией постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 ноября 2016 года N 48 «О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности», повторно отметившего исключительный и крайний характер заключения под стражу как меры пресечения в отношения лица, а также необходимость обосновывать принятие решения о заключении под стражу и продления стражи. Однако, тенденция на увеличение общего числа арестов не изменилось. В 2018 году ситуация с общим количеством арестов предпринимателей существенно ухудшилась. Так, в 2018 году в следственных изоляторах содержалось 5 982 человека (на 659 человек больше по сравнению с 2017 годом) и еще 4 630 человек находилось под домашним арестом (на 2174 человека больше по сравнению с 2017 годом). А всего по «экономическим» статьям было арестовано 10612 человек или на 2833 человека больше чем в 2017 году. Вместе с тем, по многим «предпринимательским» статьям, число содержащихся под стражей действительно снизилось. Например, стали единичными аресты по налоговым преступлениям (199-199.2), практически отсутствуют аресты по статье 194 УК РФ «Уклонение от уплаты таможенных платежей». К сожалению, в течение многих лет неизменным остается число лиц, находящихся в следственных изоляторах и обвиняемых в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ. Достаточно часто следствие и суд по указанным делам отказываются признавать лицо предпринимателем, а преступление - совершенным в сфере предпринимательской деятельности.
В 2016 году число зарегистрированных преступлений по «экономическим» статьям составляло по разным данным до 108 000 дел, в 2017 году – до 105 000 дел, в 2018 году количество зарегистрированных «экономических» преступлений осталось на уровне 2017 года. Примерно такое же количество преступлений зарегистрированно в 2014 и в 2015 годах. То есть ситуация с возбуждением уголовных дел по «экономическим» статьям остается неизменной. При этом 80% возбужденных уголовных дел до рассмотрения в судах по существу не доходят.