В силу указания Закона, адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю. Правила сохранения адвокатской тайны также распространяются: - на сам факт обращения к адвокату, включая имена и названия доверителей, - на все доказательства и документы, собранные адвокатом в ходе подготовки к делу, - на сведения, полученные адвокатом от доверителей, - на все адвокатское делопроизводство, - на любые другие сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи.
С учетом того толкования, которое приводят в своих работах Ю. С. Пилипенко и В. Н. Буробин, под адвокатской тайной понимаются как любые сведения, предметы и информация, которые были получены адвокатом от своего доверителя, как и то, какая юридическая помощь была оказана адвокатом своему доверителю. Соблюдение профессиональной тайны является безусловным приоритетом деятельности адвоката.
Адвокат не может быть освобожден от обязанности хранить профессиональную тайну никем, кроме доверителя. Также не вызывает сомнения, что адвокатская тайна является охраняемой законом тайной. Между тем, имеется противоречие между вышеуказанными положениями Закона, Законом «Об обеспечении доступа к информации о деятельности судов в Российской Федерации» и правоприменительной практикой, что выражается в следующем. С одной стороны, согласно ст.ст. 4 и 5 Закона «Об обеспечении доступа к информации о деятельности судов в Российской Федерации» обеспечивается открытость и доступность информации о деятельности судов, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации, если указанная информация отнесена в установленном федеральным законом порядке к сведениям, составляющим государственную или иную охраняемую законом тайну.
В том числе согласно ст. 15 Закона «Об обеспечении доступа к информации о деятельности судов в Российской Федерации» при размещении в сети Интернет текстов судебных актов, предусматривающих положения, которые содержат сведения, составляющие государственную или иную охраняемую законом тайну, эти положения исключаются из текстов судебных актов. Инструкция по делопроизводству в арбитражных судах РФ и Постановление Пленума Верховного Суда РФ "Об открытости и гласности судопроизводства и о доступе к информации о деятельности судов" повторяют вышеуказанные положения законодательства РФ.
С другой стороны, сайты, например, арбитражных судов в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, в том числе сервисы: "Картотека арбитражных дел", "Банк решений арбитражных судов", а на сайте ВС РФ - "Тексты судебных актов", "Справочная информация по делам и жалобам" из ГАС «Правосудие» - являются достаточно информативными, в них размещается информация по рассматриваемым делам, в том числе с возможностью знакомиться с вынесенными по результатам рассмотрения судебными актами, в которых помимо оценки, данной судом относительно предоставленных сторонами доказательств и фактических обстоятельств дела, содержатся также и сведения, которые фактически относятся к адвокатской тайне.
Таким образом, для любого гражданина, в том числе и конкурента доверителя (например, по экономическим спорам) является открытой и доступной информация, которая по своей сути включается в понятие адвокатская тайна, в том числе методы и способы работы адвоката, предоставленные им сведения и доказательства, установленные судом факты в отношении доверителя. И получается, что адвокатская тайна, по сути, разглашается судом, что влияет на режим ее обеспечения.
Поэтому логично возникают следующие вопросы.
1. Имеет ли право адвокат, опираясь на необходимость защиты адвокатской тайны, заявлять требование об ограничении открытости и доступности судебного акта и иной информации по делу, в котором он принимает участие, вплоть до того, что судебный акт не публикуется для публичного просмотра ни в каком виде, или, как вариант, ходатайствовать о проведении закрытого судебного заседания? Как отнесется к этому суд?
2. Является ли со стороны адвоката не заявление ходатайства о проведении закрытого судебного заседания нарушением Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и КПЭА?
3. Считается ли, что сведения, содержащиеся в опубликованном судебном акте, уже не являются адвокатской тайной, поскольку они стали известны неограниченному кругу лиц?
Анализ практики и юридических статей по указанным выше вопросам позволяет сделать следующие выводы.
1. С учетом п. 2 ст. 10 ГПК РФ и п. 2 ст. 11 АПК РФ у адвоката имеется право заявить ходатайство о рассмотрении дела в закрытом судебном заседании. С учетом диспозитивности ст. 35 ГПК РФ и ст. 41 АПК РФ у адвоката также имеется право ходатайствовать перед судом об исключении из текста судебных актов сведений, составляющих адвокатскую тайну в той части, в которой они относятся к доверителю такого адвоката. Данное ходатайство целесообразно заявлять в случае отказа суда в удовлетворении ходатайства о рассмотрении дела в закрытом судебном заседании, при условии указания суду, какие именно сведения должны быть исключены из текста судебного акта по мнению адвоката. Судебной практики по вопросу о результатах рассмотрения данных ходатайств в целях соблюдения адвокатской тайны нет, но по аналогии с судебными актами по налоговой и коммерческой тайне можно сделать выводы о следующем.
Суд по интеллектуальным правам зачастую такие ходатайства удовлетворяет, к примеру: Определение Президиума Суда по интеллектуальным правам от 21.06.2018 N С01-822/2017 по делу N СИП-222/2016, Определение Суда по интеллектуальным правам от 18.05.2016 по делу N СИП-229/2016. Антимонопольные органы также ограничивают доступ к информации, составляющей коммерческую тайну: Определение Верховного Суда Российской Федерации от 29.07.2016 N 305-КГ16-9107 по делу N А40-151566/2015; Определения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.04.2012 N 3391/12 по делу N А40-7263/11-145-84, от 16.02.2012 N 15690/11 по делу N А45-20124/2010.
Однако арбитражные суды и тем более суды общей юрисдикции идут на удовлетворение таких ходатайств крайне редко:
в рекомендациях Научно-консультативного совета «О практике применения процессуального законодательства» (выработаны Научно-консультативным советом при Федеральном арбитражном суде Волго-Вятского округа по итогам заседания Совета от 27.02.2008 в г. Чебоксары) (одобрены президиумом Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 14.03.2008 N 1) указано, что сведения о платежеспособности предпринимателя или предприятия, а также сведения о финансовых вложениях предпринимателя не относятся к коммерческой тайне, исключение составляют лишь сведения о данных бухгалтерского учета и то при условии, что предприниматель или предприятие установили режим коммерческой тайны в соответствии с положениями Закона "О коммерческой тайне".
Вопрос, касающийся деловой репутации, также не относится к основаниям удовлетворения ходатайства о рассмотрении дела в закрытом судебном заседании. Основным доводом для рассмотрения дела в закрытом судебном заседании обычно являются дела, по которым фактические обстоятельства дела содержат персональные данные физических лиц, которые не давали согласия на их оглашение и обработку, в том числе и путем публикации в судебном акте. По индивидуальным трудовым спорам не относятся к сведениям, составляющим коммерческую тайну, сведения: о численности, о составе работников, о системе оплаты труда, об условиях труда, в том числе об охране труда, о показателях производственного травматизма и профессиональной заболеваемости и о наличии свободных рабочих мест, о задолженности работодателей по выплате заработной платы и по иным социальным выплатам, о численности и об оплате труда работников некоммерческих организаций.
Практика по рассмотрению дел в закрытом судебном заседании по делам о врачебной ошибке спорная и не состоявшаяся, в отличие от практики по делам об усыновлении или удочерении - в этой части суды общей юрисдикции однозначны. С учетом вышеизложенного полагаем, что адвокатам в удовлетворении ходатайств о проведении закрытых судебных заседаний в связи с нарушением адвокатской тайны скорее всего будут отказывать, но повторимся: судебной практики абсолютно не имеется, что не мешает начать ее формировать. В любом случае, нарушение судом правила о проведении закрытого судебного заседания является основанием для отмены судебного акта (ч. 3 ст. 270 и ч. 3 ст. 288 АПК РФ, ч. 3 ст. 330 и ст. 387 ГПК РФ). Судебные акты об удовлетворении или об отказе в удовлетворении ходатайств об исключении сведений, составляющих охраняемую законом тайну найти не удалось, поскольку обычно эти вопросы разрешаются при рассмотрении ходатайств о рассмотрении дела в закрытом судебном заседании. Отдельно подобные ходатайства лицами, участвующими в деле, видимо, не заявлялись.
2. Из положений ст. 7 Закона, предусматривающей обязанность адвоката честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными российским законодательством средствами, вытекает требование правомерно и осмотрительно использовать профессионально значимую информацию с тем, чтобы не нанести какой-либо вред доверителю. Отсюда также следует, что адвокат обязан принимать меры, направленные на защиту доверителя от ситуаций, когда несанкционированный доступ к тайне становится возможным по оплошности (неосторожности) адвоката или полученная третьими лицами информация незаконно используется для формирования доказательственной базы обвинения или исковых требований. Необходимо помнить, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий (ч. 2 ст. 9 АПК РФ и ст. 12 ГПК РФ).
Не заявление адвокатом ходатайства о проведении закрытого судебного заседания, в котором он участвует, с учетом буквального толкования ст. 8 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре» и ст. 6 КПЭА, а также позиции об адвокатской тайне, которую занимает ФПА РФ, по сути, является нарушением режима адвокатской тайны. Получается, что данные обстоятельства могут являться основаниями для возбуждения дисциплинарного производства в отношении адвоката, к примеру, по заявлению доверителя. Но и для суда стопроцентное удовлетворение таких ходатайств может стать нарушением принципов гласности судебного разбирательства, на что уже и так указывал ЕСПЧ в Постановлении от 21.11.2017 «Дело "Ламбин (Lambin) против Российской Федерации» (жалоба N 12668/08) и ВС РФ в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 13 декабря 2012 года N 35.
Следовательно, можно предположить, что адвокат фактически обязан заявлять ходатайства о проведении закрытых судебных заседаний по всем делам, в которых он принимает участие, что, с одной стороны, повлечет за собой дополнительную нагрузку на суды по рассмотрению таких ходатайств и впоследствии жалоб на принятые по результатам рассмотрения таких ходатайств судебные акты, а с другой стороны - отказ от использования такого права может повлечь дисциплинарное взыскание для адвоката при условии обращения доверителя с соответствующей жалобой. Выход из ситуации представляется следующий: - разработка ФПА РФ в этой части соответствующих рекомендаций адвокатам, руководителям адвокатских образований и адвокатских палат субъектов РФ.
Это может быть сделано и после соответствующих обсуждений правоприменительной практики в формате экспертных групп аппарата судей и адвокатов; - включение отдельным условием в соглашение об оказании юридической помощи согласия доверителя на освобождение адвоката от обязанности хранить адвокатскую тайну.
Но такой подход приведет к нивелированию (девальвации) института адвокатской тайны, который является одним из отличительных позитивных аспектов взаимоотношений с доверителем по сравнению с иным юридическим сообществом. 3. Сведения, ранее относившиеся к адвокатской тайне в силу взаимоотношений между доверителем и адвокатом и содержащиеся в опубликованном судебном акте, при буквальном толковании ст. 8 Закона и ст. 6 КПЭА продолжают оставаться адвокатской тайной, поскольку доверитель не выражал адвокату своего согласия на прекращение действия адвокатской тайны. Тем не менее, поскольку в судебных актах уже отражена правовая позиция суда по вопросу об установленных фактических обстоятельствах и содержится их оценка, данная судом, считаем, что адвокат, принимавший участие в деле, вправе комментировать выводы суда, сделанные в решении или постановлении суда, в том числе и для средств массовой информации. Однако во избежание нарушения иммунитета доверителя не следует комментировать, сообщать или иным образом разглашать сведения, хотя и содержащиеся в опубликованном судебном акте, но все же в отношении которых сохраняется режим адвокатской тайны. Обеспечение адвокатской тайны - одна из обязанностей адвоката. Любая ошибка в этом вопросе может навредить как минимум сложившимся отношениям с доверителем и деловой репутации самого адвоката, а как максимум - и всему институту адвокатской тайны (иммунитету доверителя), которая, по нашему мнению, является одной из отличительных черт оказания юридической помощи адвокатами по сравнению с другими субъектами юридической деятельности.