Елена Владимировна Саковец, адвокат, адвокатская контора Уренского района, аспирант, ННГУ.
Опубликовано "Нижегородский адвокат" №09-2014
В настоящее время все больше граждан обращается за оказанием квалифицированной юридической помощи к адвокатам, и это не только лица, которые привлекаются к уголовной ответственности, но лица, которым преступлением причинен вред.
В рамках оказания юридической помощи адвокат использует средства и способы защиты, которые не запрещены законом.
В настоящей статье речь пойдет о средстве адвокатского расследования – опроса лиц с их согласия.
В юридической литературе проблему проведения адвокатом опроса лиц с их согласия освещал Кронов Е.В. Его статья «Опрос защитником – адвокатом лиц с их согласия: сущность, значение, механизм производства» посвящена опросу лиц с их согласия адвокатом - защитником, а также изучение отличий опроса от допроса.
Кронов Е.В. справедливо отметил, что практика применения УПК РФ и Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» выявила большое количество проблем и спорных вопросов в данном сегменте деятельности защитника (Кронов Е.В. Опрос защитником - адвокатом лиц с их согласия: сущность, значение, механизм производства // Адвокатская практика. 2008. № 3).
За оказанием юридической помощи к адвокату обращаются не только лица, привлекаемые к уголовной ответственности, но и лица, которым преступлением причинен вред. В рамках оказания этой помощи адвокат-представитель потерпевшего, как и адвокат-защитник, достаточно активно используют обозначенное средство адвокатского расследования. Поэтому, прежде всего, обозначим правовую основу этой деятельности.
В пункте 4 ч. 2 ст. 42 УПК РФ закреплено право потерпевшего представлять доказательства. Аналогичное право предоставлено законом и гражданскому истцу (п. 4 ч. 2 ст. 44 УПК РФ). В случае, если у потерпевшего и гражданского истца имеется представитель, то подразумевается, что он обладает теми же правами, что и представляемое им лицо. Согласно положений ст. 45 УПК РФ, в качестве представителей потерпевшего, гражданского истца может быть адвокат. Закон также гарантирует подозреваемому и обвиняемому право представления доказательств. Согласно ч. 2 ст. 86 УПК РФ, стороны в процессе участвуют в собирании доказательств. В пункте 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ закреплено право защитника собирать доказательства путем опроса лиц с их согласия.
Из вышеперечисленных правовых норм следует, что только адвокат-защитник вправе собирать доказательства путем опроса лиц с их согласия, а потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители таким правом не обладают.
Законодатель закрепил право адвоката-защитника на собирание доказательств путем проведения опроса лиц с их согласия, но не урегулировал правила проведения опроса, порядок фиксации полученных данных в ходе опроса, а также порядок предоставления его результатов следователю или суду. Это приводит к возникновению ряда проблем.
В частности, М.А. Осьмаков отмечает, что законодатель лишь обозначил данное направление деятельности защитника, а практика работы адвокатов показала целый ряд пробелов, о которых уже можно говорить, основываясь на реалиях жизни (М.А. Осьмаков. О некоторых проблемах адвокатского расследования// Российский следователь. 2007. № 9. С.7).
На практике права адвоката-защитника и адвоката-представителя при проведении опроса лиц с их согласия сильно ограничены. Как правило, первичную информацию адвокат получает от своего доверителя в ходе беседы с ним, по результатам которой адвокат выясняет, что есть некое лицо, обладающее информацией, которая будет иметь доказательственное значение в рамках дела. Адвокат принимает решение провести опрос лица. Как отмечено выше, собирать доказательства путем опроса лиц с их согласия имеет право только адвокат-защитник. А как в этом случае быть адвокату - представителю. Несмотря на то, что законодатель предоставил потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику и их представителям право собирать и представлять только письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательства, на практике адвокат-представитель собирает доказательства также путем проведения опроса лица с его согласия. Вне сомнений, на данный случай должны распространяться положения ст. 15, п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ.
Рассмотрим, в чем выражаются ограничения права адвоката-защитника и адвоката-представителя и как они могут быть устранены.
Во-первых, опрос лица проводится с его согласия. Адвокат имеет право проводить опрос только с добровольного согласия лица, без каких-либо принуждений, так как он не наделен властными полномочиями. Отказ лица от дачи показаний, лишает адвоката дальнейшей возможности использования информации и придания ей статуса доказательства.
Во-вторых, законодатель не закрепил порядок вызова на опрос. Адвокат не имеет право направлять в адрес опрашиваемого лица какие-либо извещения (повестки). В случае неявки на опрос, адвокат не имеет право применить меры процессуального принуждения (в частности, привод), так как он не наделен властными полномочиями.
В-третьих, адвокат перед началом опроса не имеет право на предупреждение опрашиваемого лица об уголовной ответственности за дачу ложных показаний по ст. 306 УК РФ. Данное обстоятельство свидетельствует о том, что такое лицо может сообщить ложную информацию, что сделает впоследствии невозможным использовать полученные сведения в качестве доказательства, поскольку они не будут обладать критерием достоверности.
В-четвертых, имеет ли право (или обязанность) адвокат перед началом опроса лица, разъяснять ему его процессуальные права, в том числе право воспользоваться ст. 51 Конституции РФ? Перед началом опроса адвокат разъясняет опрашиваемому лицу, что опрос проводится с его согласия. В остальном адвокат ограничен в правах. Данное обстоятельство может впоследствии негативно отразиться на качестве полученного доказательства, оно может быть признано недопустимым.
В-пятых, должен ли фиксироваться ход опроса, если да, то, как он должен быть оформлен? Обязан ли адвокат сообщать лицу о применении технических средств?
Итоговый документ, оформляющий ход опроса лица с его согласия, в правоприменении и в юридической литературе именуется «протокол опроса лица с его согласия». Думается, что это наиболее разумное наименование ввиду того, что в силу положений п. 32 ст. 5 УПК РФ, опрос лица с его согласия относится к иным действиям, проводимым адвокатом, а документы, фиксирующие порядок и проведения следственных и судебных действий, называются протоколами.
Естественно, что ход опроса нередко фиксируется адвокатом при помощи технических средств, о чем он должен заранее уведомить опрашиваемое лицо.
В-шестых, если итоговый документ, оформляется протоколом опроса лица с его согласия, то какую он должен иметь форму? В протоколе опроса, используемом адвокатами, обязательно указывается дата, время и место проведения опроса, паспортные данные опрашиваемого лица, данные об адвокате, проводящем опрос (Ф.И.О., наименование адвокатского образования), положения о разъяснении лицу положений закона, о том, адвокат имеет право на проведение опроса лица с его согласия, а также на его добровольный характер. Кроме того, считаем необходимым разъяснять опрашиваемому лицу, что информация, изложенная им, может быть использована по конкретному уголовному делу, а также, что впоследствии лицо может быть допрошено органами предварительного расследования или судом. В конце протокола опроса опрашиваемое лицо должно поставить подпись и сделать запись «С моих слов записано верно, мной прочитано, замечаний к протоколу нет». Подпись опрашиваемого лица должна стоять на каждой странице, протокол должен подписать и адвокат, проводящий опрос.
В-седьмых, какова должна быть тактика ведения опроса лица с его согласия? В какой форме опрашиваемое лицо может сообщать сведения? Представляется, что это может происходить либо путем свободного рассказа, либо путем ответов на поставленные адвокатом вопросы. Тактику опроса избирает адвокат.
В-восьмых, как быть адвокату, если он опрашивает несовершеннолетнее лицо, лицо, не владеющее языком, на котором оно опрашивается, глухонемого, а также лицо с психическими и физическими недостатками. Предполагается, что в данном случае адвокат должен руководствоваться положениями
ст. ст. 18, 59, 69, 169, 191 УПК РФ. В случае опроса вышеперечисленных лиц опрос должен производиться с участием законного представителя потерпевшего, переводчика, педагога.
После проведения опроса лица, проблемой, возникающей на практике, является включение результатов опроса в материалы дела и придание им статуса доказательства.
Опрос лица с его согласия, проводимый адвокатом в порядке ст. 86 УПК РФ, в качестве доказательства по уголовному делу отсутствует в ст. 74 УПК РФ. Соответственно на практике для того, чтобы сведения, сообщенные лицом в ходе опроса лица, зафиксированные адвокатом в протоколе опроса, приобрели значение доказательства, адвокат должен в порядке ст. ст. 119-120 УПК РФ заявить ходатайство о приобщении их к материалам уголовного дела и допросе этого лица. Ходатайство адвоката подлежит рассмотрению в течение 3-х суток с момента его получения. Как показывает практика, органы предварительного расследования нередко нарушают сроки ответа на полученное ходатайство и/или отказывают в удовлетворении заявленного ходатайства. В таком случае адвокат лишается возможности в дальнейшем ссылаться на данное доказательство. Эта проблема поднимается во многих публикациях, но несмотря на это пробелы в законодательстве остаются на настоящее время.
Е. В. Кронов предлагает разработать и внедрить в отечественное уголовно-процессуальное законодательство механизм реализации предусмотренных им правомочий адвоката-защитника по сбору доказательств, в том числе и на производство опроса лиц с их согласия (Кронов Е.В. Опрос защитником- адвокатом лиц с их согласия: сущность, значение, механизм производства// Адвокатская практика. 2008.).
Для решения данной проблемы Краскова И.С. предлагает разработать научно обоснованные предложения по совершенствованию законодательства , регламентирующего деятельность защитника в процессе доказывания при расследовании уголовных дел, а также рекомендации защитникам- адвокатам по собиранию, фиксации и представлению доказательств на досудебных стадиях уголовного процесса (Краскова И.С. Защитник как субъект доказывания на досудебных стадиях уголовного процесса. Справочно - правовая база Консультант Плюс).
При этом для реализации прав адвоката- защитника предлагаются различные пути решения возникающих проблем, но право сбора доказательств принадлежит и адвокату - представителю. Авторы нередко игнорируют это обстоятельство.
Для устранения возникающих проблем при проведении адвокатом опроса лиц с их согласия, как мне видится, нужно дополнить уголовно- процессуальное законодательство следующим: 1) предоставить адвокату- представителю потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика право собирать доказательства путем опроса лиц с их согласия; 2) в качестве доказательства по уголовному делу допустить протокол опроса лиц с их согласия; 3) урегулировать порядок вызова на опрос, порядок проведения опроса лица, в том числе несовершеннолетнего, не владеющего языком, на котором опрашивается, с физическими и психическим недостатками, в силу чего предоставить адвокату право запрашивать и получать сведения из органов здравоохранения в отношении опрашиваемого лица; 4) установить общие правила ведения опроса, определить форму протокола опроса и его содержание; 5) в случае участия переводчика, урегулировать вопрос об оплате его труда за день участия.